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I REQUISITI DI MORALITÀ E ORDINE PUBBLICO PER LA PARTECIPAZIONE
ALLE GARE D’APPALTO

15. Situazioni di controllo o collegamento tra imprese

l’ipotesi di esclusione dalle procedure di gara di operatori legati da vincoli
di controllo o collegamento societario costituisce una “tradizionale” previsione
dell’ordinamento italiano in materia di appalti pubblici, ricollegabile al più gene-
rale divieto di partecipazione a una stessa gara di soggetti legati da stabile comu-
nanza d’interessi.
si tratta di divieti posti a garanzia della trasparenza delle gare, ritenendosi
che la partecipazione contestuale di imprese in conflitto d’interessi possa pre-
giudicarne il regolare svolgimento.
la disposizione oggi contenuta nella lettera m) del comma 5 del codice,
al riguardo, riproduce nella sua versione più recente il disposto del previgente
art. 38, comma 1, lettera m- quater), del d.lgs. n. 163/2006, intervenuto all’esito
di un tormentato e contraddittorio percorso giurisprudenziale: all’origine vi era
l’art. 10, della legge n. 109/1994, il quale affermava unicamente il divieto di par-
tecipazione di imprese che si trovassero in situazione di “controllo” ai sensi del-
l’art. 2359 cod. civ. (norma che, come noto, qualifica come società controllate
quelle in cui altra società dispone della maggioranza dei voti nell’assemblea
ordinaria o di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in detta
assemblea, o comunque si trova soggetta a tale influenza sulla base di particolari
vincoli contrattuali), lasciando fuori dalla previsione restava la diversa ipotesi di
mero collegamento disciplinata dal comma 2 del medesimo articolo (laddove
l’influenza di una società sull’altra è soltanto “notevole” e, quindi, in qualche
modo meno penetrante).
In tale quadro normativo la giurisprudenza si era posta l’interrogativo se,
al di là del divieto assoluto introdotto per le sole situazioni di controllo socie-
tario, le stazioni appaltanti potessero prevedere nel bando di gara clausole di
esclusione ricollegate a situazioni che, pur senza assumere le caratteristiche di
cui al comma 1 dell’art. 2359 cod. civ., apparissero comunque idonee a pregiu-
dicare la trasparenza della gara e la par condicio tra i concorrenti; si affermò così
l’opinione della legittimità dell’esclusione delle offerte provenienti da soggetti
in situazione di “collegamento sostanziale”, ossia caratterizzati da un’unicità di
centro decisionale, tale da indurre la stazione appaltante (che avrebbe dovuto

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