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RAFFAELE GRECO

evidentemente motivare sul punto) a ritenere che fossero venute meno le garan-
zie di segretezza delle offerte con conseguente alterazione della regolarità della
gara.
In questo modo, si era introdotta una vera e propria causa di esclusione
ulteriore rispetto a quelle disciplinate dall’art. 38 del codice previgente, destina-
ta a operare anche in assenza di espressa previsione nella lex specialis di gara, che
il legislatore aveva recepito nella previsione originaria dell’art. 34, comma 2, del
medesimo codice, laddove era vietata - appunto - la partecipazione contestuale
a una medesima gara che, sulla base di univoci elementi, apparissero legati da
un collegamento sostanziale.
tale norma aveva però suscitato perplessità e difficoltà applicative: a parte
le numerose questioni interpretative emerse in ordine all’individuazione degli
“univoci elementi”, si poneva il delicato problema del raggiungimento di un
equilibrio tra i due valori costituzionali, in questo caso giustapposti, della libertà
di iniziativa economica privata (art. 41 cost.), con la conseguente necessità di
garantire tendenzialmente a tutti gli operatori il libero accesso al mercato, e
della imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 cost.), che imponeva la
necessaria trasparenza delle procedure di gara. Inoltre, erano prospettati seri
dubbi di legittimità della disposizione anche sotto il profilo della compatibilità
comunitaria, la cui previsione non trovava riscontro nella normativa europea in
materia .
(75)
tali dubbi hanno trovato conferma in un’importante decisione della corte
di giustizia europea , nella quale è stata dichiarata incompatibile con il diritto
(76)
comunitario una disciplina nazionale che vieti in assoluto la partecipazione alla
medesima gara di appalto di imprese che siano tra loro in una situazione di col-
legamento.
(75) - In particolare, l’art. 63 della direttiva 2004/18/ce, al par. 2, riproduceva - sia pure in materia
di appalti aggiudicati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici - la tradi-
zionale definizione comunitaria di “impresa collegata”, qualificata come quella soggetta alla
“influenza dominante” di altra impresa; seguivano alcuni casi, largamente riconducibili a quelli
di cui al comma 1 del nostro art. 2359 cod. civ., in cui tale influenza dominante si presumeva.
Insomma, la nozione comunitaria di collegamento corrispondeva al nostro concetto di con-
trollo, e pertanto tutte le altre situazioni di interferenza tra imprese restavano fuori da ogni
considerazione del legislatore europeo.
(76) - sent. 19 maggio 2009, c-538.

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