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RAFFAELE GRECO

che la legge non consente la dissociazione dalla condotta illecita dell’ammini-
stratore che abbia sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara, operando
in tal caso una presunzione assoluta di inaffidabilità che non è superabile nean-
che assumendo l’ignoranza da parte dell’impresa dei precedenti penali del suo
rappresentante .
(23)
In sostanza, si è sempre ritenuto che l’esistenza di un precedente ostativo
abbia efficacia oggettiva indipendentemente dalla conoscenza che gli attuali
rappresentanti dell’impresa ne abbiano, e che comunque costoro, prima di pre-
sentare la domanda di partecipazione alla gara, abbiano l’onere di verificare la
sussistenza dei detti precedenti provvedendo a visura del casellario giudiziale ai
sensi dell’art. 33 del d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, strumento attraverso il
quale è possibile accertare anche le condanne per le quali l’interessato abbia
beneficiato della non menzione nel casellario medesimo .
(24)
quanto invece alle condanne riportate dall’amministratore prima di assu-
mere la carica, la giurisprudenza, argomentando dalla natura esclusivamente per-
sonale della responsabilità penale, nonché tenuto conto della circostanza che la
ratio della disposizione è quella di tutelare l’amministrazione contro l’inaffidabi-
lità del soggetto che è in ogni caso il suo interlocutore contrattuale, ha sempre
concordemente affermato che è del tutto irrilevante, agli effetti della causa di
esclusione di che trattasi, che la condanna sia stata riportata dall’amministratore
o dal direttore tecnico dell’impresa concorrente prima di assumere tale carica,
dal momento che la preclusione è destinata a operare senza limiti di tempo .
(25)
peraltro, è doveroso segnalare che sull’estensione agli amministratori e
rappresentanti cessati dalla carica dell’obbligo di dimostrare l’assenza di prece-
denti penali ostativi sono stati di recente sollevati dubbi di compatibilità comu-
nitaria: in particolare, la sesta sezione del consiglio di stato, nel formulare rin-
vio pregiudiziale alla corte di giustizia dell’unione europea nei confronti dell’art.
38 del d.lgs. n. 163/2006 in parte qua, ha ritenuto contrastante con le retrostanti
direttive europee la previsione a carico dell’impresa di obblighi dichiarativi estesi

(23) - cfr. tar toscana, sez. II, 5 ottobre 2006, n. 4212.
(24) - sul punto, da ultimo, cfr. cons. stato, sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717.
(25) - cfr. cons. stato, sez. IV, 26 luglio 2004, n. 5318; cons. stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3380;
id. 12 ottobre 2002, n. 5523.

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