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I REQUISITI DI MORALITÀ E ORDINE PUBBLICO PER LA PARTECIPAZIONE
ALLE GARE D’APPALTO

pen.), rapina (art. 628 cod. pen.) o estorsione (art. 629 cod. pen.), eccezion fatta
per le sole ipotesi in cui a queste ultime fattispecie si sia accompagnata l’aggra-
vante mafiosa (art. 7, d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv. nella l. 12 luglio 1991,
n. 203). e gli esempi potrebbero moltiplicarsi. si tratta indubbiamente di ipote-
si-limite, ma non è possibile - e forse neanche saggio - escluderne in radice ogni
possibilità di verificazione, così come non è del tutto condivisibile la scelta di
“cristallizzare” una volta per tutte (sia pure talora mercé l’uso di clausole “aper-
te”, come meglio appresso si vedrà) il quadro delle fattispecie penali ostative,
vista l’imprevedibilità dell’evoluzione sociale e la possibile affermazione e dif-
fusione di nuovi e inediti fenomeni criminali .
(10)
Venendo ora all’esame delle singole fattispecie di reato a effetto escluden-
te, può osservarsi che, mentre nel previgente art. 38, d.lgs. n. 163/2006 si era
preferito, piuttosto che riferirsi alle specifiche fattispecie di reato previste dal
nostro ordinamento interno, richiamare le ampie e generiche nozioni delineate
dalla retrostante direttiva (in modo da operare una sorta di rinvio “in bianco”,
suscettibile di ricomprendere le ulteriori fattispecie, rientranti nelle suddette
nozioni, che il legislatore penale avesse eventualmente introdotto in futuro), la
nuova norma si connota per un’impostazione “mediana”, optando in via gene-
rale per un’elencazione delle specifiche norme incriminatrici interne, ma non
mancando di affiancarvi in taluni casi un richiamo alle più generiche nozioni
comunitarie.
ciò avviene già alla lettera a) del comma 1, laddove alla menzione delle
varie fattispecie di reati associativi previste dal nostro ordinamento - associazione
a delinquere semplice (art. 416 cod. pen.) e di stampo mafioso (art. 416-bis cod.
pen.) nonché finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope
(art. 74, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309) - segue il richiamo alla nozione comuni-
taria di “partecipazione a un’organizzazione criminale” contenuta nell’art. 2
della decisione quadro 2008/841/gaI del consiglio .
(11)
(10) - Va fin d’ora segnalato che l’anac ha cercato di porre rimedio a questa impasse proponendo
un’interpretazione estensiva della diversa e autonoma causa di esclusione discendente da
“gravi illeciti professionali” (art. 80, comma 5, lettera c). ma, come meglio si dirà appresso,
si tratta di una soluzione che, oltre a suscitare dubbi di legittimità, incontra anche dei limiti
testuali che la rendono inidonea a risolvere del tutto il problema.
(11) - quest’ultima norma impegna gli stati membri dell’unione europea a far sì che siano perseguiti

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