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RAFFAELE GRECO

peraltro, nel descritto quadro normativo la persistenza di questo ampio
margine valutativo in capo alla stazione appaltante si affiancava alla novità di
un’esclusione destinata a operare automaticamente laddove la condanna fosse
stata comminata per determinati reati particolarmente gravi : per questi ultimi,
(8)
in sostanza, vi era una presunzione assoluta di gravità e di incidenza sulla mora-
lità professionale, tale da escludere ogni discrezionalità della stazione appaltante.
quest’ultima è oggi la scelta esclusiva del legislatore, atteso che nell’art. 80
del nuovo codice l’esclusione del concorrente è automaticamente e indefetti-
bilmente ricondotta a condanne per specifiche fattispecie di reato tassativamen-
te individuate, senza alcuna possibilità di ulteriori valutazioni di ostatività da
parte della stazione appaltante in relazione a ipotesi altre e diverse. In sostanza,
il d.lgs. n. 50/2016 ha optato decisamente per il sistema del numerus clausus
delle condanne escludenti e dell’automatismo del relativo effetto, ed inascoltato
è rimasto anche il suggerimento del consiglio di stato di inserire in coda
all’elenco contenuto al comma 1 dell’articolo citato una previsione “di chiusu-
ra” che riproducesse la facoltà di esclusione del concorrente in caso di condan-
ne per reati gravi incidenti sulla moralità professionale : la lettera g) aggiunta
(9)
nella versione definitiva del decreto fa infatti riferimento a “ogni altro reato da
cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica
amministrazione”, e quindi si limita a rimandare a fattispecie nelle quali in ogni
caso opererebbe il già citato art. 32-ter cod. pen.
siffatta scelta, se certamente è suscettibile di ridurre le incertezze e oscil-
lazioni in fase applicativa, comporta però il grave rischio di un abbassamento
delle esigenze di tutela della legalità e di garanzia di una corretta scelta degli
interlocutori contrattuali della p.a. basti pensare, al riguardo, che nell’attuale
sistema alla stazione appaltante non sarà possibile formulare un giudizio di inaf-
fidabilità dell’operatore concorrente, e quindi disporne l’esclusione dalla proce-
dura selettiva, qualora si accerti che lo stesso sia stato definitivamente condan-
nato - ad esempio - per disastro colposo (art. 449 cod. pen.), usura (art. 644 cod.

(8) - In realtà, la scelta dell’esclusione automatica per particolari fattispecie era da ricondurre alla
retrostante disciplina europea, e specificamente al par. 1 dell’art. 45 della direttiva
2004/14/ue, che per la prima volta aveva introdotto tale innovativa opzione.
(9) - cfr. cons. st., parere n. 815 del 2016, cit.

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