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RAFFAELE GRECO

In questo caso, secondo la giurisprudenza, non si è in presenza di una
pena accessoria né di un effetto penale della condanna, ma di una vera e propria
misura cautelare amministrativa dettata dall’esigenza di evitare che la p.a. si
trovi a contrattare con soggetti che, in quanto resisi responsabili di condotte
illecite incompatibili con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con
il regolare esborso di denaro pubblico, si presumono inaffidabili .
(5)
Fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, la normativa in materia era
sempre stata incentrata sul rilievo dell’incidenza dell’eventuale condanna penale
subita dall’operatore sulla sua “moralità professionale”: nozione, quest’ultima,
che individuava un qualcosa di più della semplice affidabilità professionale del-
l’imprenditore, involgendo anche un profilo più latamente “etico”, afferente
alla generale correttezza e trasparenza del suo agire nell’ambito delle relazioni
commerciali e umane. In effetti l’art. 38 del codice previgente, superando una
lunga fase di incertezza determinata dall’uso di formule disomogenee nelle
discipline dei vari settori degli appalti pubblici, aveva recepito una volta per
tutte la nozione suindicata, rinunciando all’individuazione di un numerus clau-
sus di reati a effetto escludente e quindi rimettendo all’apprezzamento delle sta-
zioni appaltanti l’individuazione delle fattispecie per le quali in concreto si pote-
va, o doveva, verificare la sussistenza della condizione ostativa.
nell’assetto normativo antevigente (che in parte è ancora attuale, atteso
che la precedente normativa continua ad applicarsi alle procedure avviate ante-
riormente all’entrata in vigore del nuovo codice), la giurisprudenza ha manife-
stato una certa tendenza a “dilatare” i confini dei reati rilevanti ai fini dell’esclu-
sione, al punto da indurre i commentatori a sottolineare l’esigenza di porre in
qualche modo dei “paletti” alla discrezionalità che connotava tale valutazione .
(6)
questo atteggiamento rigoristico si esprimeva in un’interpretazione alquanto
“elastica” del collegamento funzionale che doveva sussistere tra la condanna
riportata dal concorrente e la sua attività professionale, al punto che, pur riaf-
fermandosi in astratto il principio secondo cui dovesse trattarsi in ogni caso di
reato commesso nell’esercizio di detta attività o comunque connesso alla qualità

(5) - cfr. cons. stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3380; tar lazio, sez. II-ter, 15 giugno 2005, n. 4938.
(6) - cfr. F. saItta, “Moralità professionale” e partecipazione alle gare (note a margine dell’art. 12,
comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 157/1995), in RIV. TRIM. APP., 2004, pagg. 237 ss.

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