Page 19 - Rassegna 2025-2

AEQuItAS E PrIncìPI gIurIDIcI

f n quando essa sarà posta su un piano di pura tecnica ermeneutica, resterà
sempre un enigma; rimpicciolito a un semplice canone d’interpretazione, - scriveva
Calasso - si riproporrà macchinalmente e con monotonia come contrasto fra la rigi-
dità della norma scritta e la morbidità di una giustizia non scritta e non definita,
generando nell’opinione diffusa l’abusato luogo comune dell’aequitas come correttivo
benigno del rigor iuris, querula istanza di misericordia e d’indulgenza nell’applica-
zione della legge ai casi concreti; che è uno dei più banali fraintendimenti di un
mondo, come quello medievale, solidamente fondato sul principio della legalità. In
realtà, quel problema ha una portata ben altrimenti vasta, e radici profonde: non
esito ad affermare che il diritto comune come fatto storico non ne conosce altro più
complesso e più alto .
16

3. Segue: l’equità come architrave della dialettica fra ordinamenti concentrici
L’equità non va, quindi, racchiusa in una meccanica dialettica interna al det-
tato della singola legge, ma va portata soprattutto sul piano dei sistemi: dai primi
tempi della scuola dei civilisti la scienza s’è dovuta imbattere nel celebre passo di
Ulpiano contenuto nel Digesto (1, 1, 1, 1, 4, de iure et iure) e, aiutati anche da un
passo della Summa di Tommaso d’Aquino (ia, iiae, q. 95, art. 4 e iia iiae, q. 57,
art. 3), tentarono con diverse teorie di comporre i dissidi esistenti tra alcune previ-
sioni degli ordinamenti, cioè tra lo ius naturale, lo ius gentium e lo ius civile . Se
17
quest’ultimo era chiamato dare vita a istituti positivi e particolari per vita quotidia-
na dei consociati, lo ius gentium mediante la iuxta causa, ossia la ratio ispiratrice,
avrebbe potuto anche derogare al diritto naturale, come avveniva, ad esempio, per
le espropriazioni (deroga al diritto naturale della proprietà) o per la schiavitù in
opposizione alla libertà naturale riconosciuta a tutti gli uomini (stando al celebre
passo di Fiorentino, Dig. 1, 5, 4, 1). La iuxta causa andava ricercata nella ratio e la
carica equitativa era la forza e anche lo strumento che fondava l’eccezione: la vis rap-
presentava per alcuni glossatori (come Azzone) lo ius gentium, in quanto introdot-
to per le necessità pratiche degli uomini; lo ius era invece lo ius civile. L’esempio
tipico che componeva questi contrasti fra ordinamenti nell’ottica dell’equità dero-
gatoria riconosciuta alla sfera particolare rispetto a quella più ampia rappresentata
dallo ius naturale (dunque, tutt’al contrario di come talvolta si è indotti a pensare),
era quello che motivava l’istituto dello ius gentium della schiavitù: in tempi remoti,
i prigionieri di guerra erano uccisi e per evitare questo era stata introdotta la schia-
vitù, derogando in parte qua alla libertà degli uomini.

16 Calasso, Il diritto comune, op.cit., pp. 166 e ss.
17 Su questi argomenti, si veda il fondamentale lavoro di E. Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici
nel diritto comune classico, vol. i, milano 1962, ora Roma 2020, pp. 73 e ss.

17