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DOTTRiNA

mula che si perfeziona sempre più sino all’epoca moderna delle grandi codif cazioni
e alle teorie dello Stato e della divisione dei suoi poteri; infatti, nel periodo moderno
la funzione del diritto è in due tempi: previsione della fattispecie astratta ad opera
del legislatore; applicazione al fatto storico che nella fattispecie astratta si ascriva,
secondo l’interpretazione del giudice .
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L’aequitas nasce e si nutre dentro al modello storico dell’elaborazione casisti-
ca del diritto e: Più interessante - scrive Francesco Gentile - sarebbe chiedersi, a que-
sto proposito, perché i giuristi romani fossero attratti dallo Stoicismo piuttosto che da
altre scuole filosofiche, come ad esempio l’Epicureismo, e forse apparirebbe più chiaro
perché non sia congeniale alla giurisprudenza una razionalizzazione astratta del-
l’esperienza, fatta per deduzione muovendo da a priori assunti convenzionalmente,
ma la ricerca caso per caso della razionalità implicita nella “situazione” sebbene
nascosta dalla tortuosità dell’esistenza umana. nell’esperienza del popolo romano
alla iuris prudentia non si è pervenuti per applicazione di una dottrina, elaborata
sistematicamente in via teorica e poi calata nei fatti al fine di ristabilire operativa-
mente l’ordine sociale turbato dalle liti dei singoli individui, quanto piuttosto per
continua e progressiva ricerca e scoperta delle condizioni che caso per caso consentono
la convivenza umana, “vitae quasi communitas” .
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Commentando la def nizione di Celso (che Ulpiano riferisce) dello ius come
Ars boni et aequi , irnerio af erma che: Bonum et aequum vocat hic iusticiam, dif-
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fert autem aequitas a iusticia; aequitas enim in ipsis rebus percipitur, quae, cum
descendit ex voluntate, forma accepta fit iusticia , osservando che l’aequitas trova
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attuazione pratica nella giustizia. Da qui scaturisce il riconoscimento iusticiae fons
est aequitas; e l’equità stessa è in rebus ipsis e si trasforma in diritto dopo essere stata
In praeceptionem redacta et iuris (…) innodata, come glossa Rogerio.
Nasce, così, l’esigenza di un’armonia della giustizia non avente interne divisio-
ni. Questo sarà il punto f nale di un lungo tragitto attraverso i tempi del pensiero e
della storia umana; l’aequitas mostra così la sua essenza emblematica e sintetizzatri-
ce della nuova epoca medievale e della sua caratteristica fondamentale di universa-
lità e unitarietà, aprendo la strada al Diritto comune.
Questo cammino mostra il punto d’arrivo nel nuovo ruolo che fu ricoperto
dall’aequitas:

12 Su tale dif erenza fra il modello storico e quello legale post-moderno si veda P. Calamandrei, Fede nel
diritto, Bari, 2008, il quale ne teorizza e analizza brillantemente le caratteristiche.
13 F. Gentile, Prudentia iuris, in L’Ircocervo, n. 2/2007, p. 11, in www.f losof adeldiritto.it.
14 D. 1,1,1.
15 Glossa in E. Besta, L’opera di Irnerio, Venezia, 1896, vol. ii, p.1.

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