Page 123 - Rassegna 2025-2

APPALTi PUbbLiCi

zione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. In questo modo si af erma
un obbligo specif co e reciproco di correttezza nell’ambito della procedura di
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gara, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza
e di leale collaborazione verso l’Amministrazione .
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Per quello che qui rileva, ai f ni della sussistenza della responsabilità precon-
trattuale, assume rilievo l’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione
delle trattative prenegoziali, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale
del contrapposto af damento incolpevole del privato in ordine alla positiva con-
clusione della procedura a evidenza pubblica. nelle procedure di gara, un af da-
mento incolpevole dif cilmente può ricorrere nei casi di errori o incongruenze
evidenti che siano agevolmente ravvisabili dagli of erenti, senza che possa porsi
una questione di asimmetria informativa tra stazione appaltante e operatori par-
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tecipanti ; il proliferare degli obblighi di trasparenza, peraltro, concorre a colma-
re le asimmetrie informative sulle quali la giurisprudenza civile fonda la respon-
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sabilità prevista dagli artt. 1337 e 1338 c.c. .

4. Implicazioni valutative del requisito di sostenibilità dell’offerta
non possono sfuggire, indugiando sul prisma semantico del termine, le
implicazioni che la parola sostenibilità sprigiona alla luce della riforma costituzio-
nale del 2022 (l. cost. 1/2022) che, come noto, ha portato alla riscrittura degli
articoli 9 e 41 Cost., positivizzando istanze sociali rivolte alla tutela dell’ambiente,
in coerenza con un’impronta valoriale che aveva già determinato, negli anni, una

39 Elena Brandolini, Valeria Zambardi, op. cit., p. 306.
40 Cons. Stato, Ad. plen., 5/2018, cit.
41 La sentenza di Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, ha chiarito che la responsabilità pre-
contrattuale richiede non solo la buona fede soggettiva del privato ma, ad addendum: “[…]
occorre, dunque, che dimostri che il comportamento scorretto dell’amministrazione ha rappre-
sentato, secondo la logica civilistica del “più probabile che non”, la condicio sine qua non della
scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico di cui chiede il risarcimen-
to. In altri termini, il privato deve fornire la prova che quelle scelte negoziali non sarebbero state
compiute ove l’amministrazione si fosse comportata correttamente” (ibidem, cit.).
42 Sul punto appare pertinente il rilievo di Andrea Maria Garofoli, il problema del contatto sociale, in
Teoria e Storia del Diritto Privato, n. XI anno 2018 (in www.teoriaestoriadeldirittoprivato.com):
“La regola di buona fede […] non può venire descritta come obbligo di informare (del resto, l’ob-
bligo darebbe luogo a una pretesa di prestazione, che qui sicuramente manca), ma semmai come
divieto di far nascere o mantenere in vita un certo af damento. […] più che di obbligo di informa-
zione e di lesione colposa dovrebbe parlarsi di una scorrettezza insita nell’aver creato o mantenuto
in vita un particolare af damento soggettivo erroneo, in una situazione in cui la buona fede impo-
neva di farlo nascere non erroneo” (ibidem, pp. 45-46, cit.).
43 Vds. funditus Franco Sciarretta, La clausola della buona fede, p. 15, cit.

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