Page 122 - Rassegna 2025-2

DottRInA

strumentale alla scelta del contraente, che si pone quale strumento di formazione
progressiva del consenso contrattuale nell’ambito di un sistema di trattative (c.d.
multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin
dal momento della presentazione delle offerte, secondo un’impostazione che risulta
rafforzata dalla irrevocabilità delle stesse . In tal senso, l’art. 5 c.c.p. f nalmente
33
32
assorbe e dà corpo ad un paradigma solidaristico che già costituiva profonda ner-
vatura dei rapporti tra cittadino e potere pubblico , sancendo il principio di
34
buona fede e correttezza e tutela dell’af damento . Ecco allora che - apertis verbis
35
- le procedure a evidenza pubblica hanno una chiara valenza precontrattuale, in
funzione del comportamento scorretto .
36
A ben vedere, questa disposizione non ha semplicemente esteso la clausola
generale di buona fede e tutela dell’af damento dal diritto amministrativo gene-
rale alla contrattualistica pubblica, ma ha riempito di contenuto questa disciplina
di settore . nella nuova normativa la clausola di buona fede si salda con il prin-
37
cipio della f ducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministra-
38
32 Cfr. Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260; in termi-
ni, nella giurisprudenza amministrativa, cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2015, n.
1142; Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831. Come è stato evidenziato, più in particolare, la
procedura di gara instaura una relazione che presenta i connotati del rapporto giuridico prenego-
ziale, da cui scaturisce l’obbligo del committente pubblico di agire ex bona fide nei confronti dei
partecipanti, anche se non aggiudicatari. tale relazione e il connesso af damento riposto da cia-
scuna delle parti nella buona fede, correttezza e professionalità delle altre generano obblighi di
protezione distinti ed autonomi rispetto a quelli di prestazione nascenti dal rapporto obbligatorio
(vds. Sciarretta F., il sistema di affidamento, pp. 121-122, cit.).
33 In linea con i più recenti approdi giurisprudenziali e con il paradigma enunciato dall’art. 1,
comma 2-bis, della legge generale sul procedimento amministrativo.
34 Cfr. Bruno Inzitari, Obbligazioni: fonti e disciplina generale, in Mario Bessone (a cura di), Le
obbligazioni e il contratto, torino, Giappichelli ed., 2006, che argomenta come l’applicazione del
criterio in disamina sia stato talora ricondotto ad un imperativo generale di carattere solidaristico
di cui è traccia anche l’art. 2 Cost. (ibidem, p. 453).
35 Giovanni tulumello, il diritto dei contratti pubblici fra regole di validità e regole di responsabilità:
affidamento, buona fede, risultato, consultabile su www.giustizia-amministrativa.it, 7 giugno 2023.
36 Vds. Cons. Stato, sez. V., 10 agosto 2018, n. 4912; sottolinea che la responsabilità precontrattuale
non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento Cons. Stato, sez. IV, 20 febbraio
2014, n. 790.
37 Vds., Franco Sciarretta, La clausola della buona fede nel nuovo codice dei contratti pubblici, in
Nomos - Le attualità del diritto, n. 2/2023, pp. 7 e ss.
38 Dal principio di correttezza discendono specif ci doveri, quale quello di informazione: “il criterio
della correttezza esige che vengano fornite […] tutte le informazioni in modo tale da consentire al
soggetto che si sta obbligando di valutare e di scegliere consapevolmente ed evitare di trovarsi a
sopportare oneri e disagi per il solo fatto di non essere messo nelle condizioni di conoscere alcuni
elementi anche esterni alla sfera dell’altro soggetto del rapporto obbligatorio, decisivi perché il
rapporto obbligatorio possa distribuire correttamente tra le parti i vantaggi su cui le parti stesse
del rapporto obbligatorio hanno fatto af damento” (Bruno Inzitari, op. cit., p. 453, cit.).

120