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BREVI NOTAZIONI IN MATERIA DI AVVALIMENTO

Particolarmente complesso, ad esempio, è sempre stato il rapporto fra
avvalimento e gare per l’affidamento di beni culturali, in relazione alle quali una
prima stesura del DPR n. 207/2010 aveva escluso l’operatività dell’istituto; la
previsione fu poi espunta nella versione definitiva, anche alla luce delle perples-
sità sollevate in sede consultiva dal Consiglio di Stato sulla base della conside-
razione per cui “una norma regolamentare non può escludere l’applicazione di
norme primarie” .
(28)
Il nuovo codice, invece, esclude espressamente l’operatività dell’avvali-
mento nella materia dei beni culturali, disponendo all’art. 146 che “per i con-
tratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’ar-
ticolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova appli-
cazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice”.
Parimenti complesso si è poi rivelato il rapporto fra avvalimento e requisiti
strettamente connessi all’apparato organizzativo e gestionale dell’azienda, quali
ad esempio le certificazioni di qualità (su cui vds. infra) e l’iscrizione all’Albo
nazionale dei gestori ambientali.
In relazione a quest’ultimo requisito, l’acuto contrasto giurisprudenziale
che si era sviluppato è stato risolto in sede legislativa, stabilendo l’art. 89,
comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 che “l’avvalimento non è ammesso per soddisfa-
re il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui
all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152” .
(29)
Il legislatore ha quindi convalidato l’orientamento giurisprudenziale che
declinava tale requisito come strettamente personale, presupponendo una spe-
cifica organizzazione aziendale per il corretto espletamento di attività delicate o
pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature e di competenze speciali.
In quest’ottica, la possibilità di avvalersi della struttura aziendale dell’im-
presa ausiliaria non soddisfa i requisiti previsti dalla normativa in materia a tute-
la del bene ambientale anche perché non può essere rimessa alla libera scelta
dell’impresa ausiliata l’individuazione delle modalità (e della quantità) di utilizzo
delle risorse della struttura aziendale ausiliaria che è in possesso dell’autorizza-
zione a svolgere l’attività di che trattasi, il che non è conciliabile con interessi di
primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore
ha voluto garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti, l’obbligo
di iscrizione all’Albo in questione .
(30)

(28) Cons. Stato, sez. atti normativi, 17 settembre 2007, n. 3262.
(29) Analoga previsione era stata inserita nell’art. 49, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006 ad opera
dell’art. 34, comma 2, DL n. 133/2014, conv. dalla legge n. 164/2014.
(30) Cons. Stato, sez. Quinta, 28 luglio 2015, n. 3698.

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