Page 125 - Rassegna 2021-3

BREVI NOTAZIONI IN MATERIA DI AVVALIMENTO

3. Il contratto di avvalimento: natura e contenuto
Come sopra si è fatto cenno, il fondamento dell’istituto dell’avvalimento è
da rinvenirsi nel principio di libera concorrenza e nel relativo corollario di assi-
curare il favor partecipationis degli operatori economici alle procedure ad evidenza
pubblica.
In tale contesto, l’attenzione del legislatore e degli interpreti si è concen-
trata più sulla effettività del prestito dei requisiti che sulla natura giuridica del
contratto di avvalimento.
Infatti, pur essendo maturato un interessante approfondimento dottrinale
in ordine alla natura giuridica del contratto di avvalimento - ora assimilato ad
(14)
altre figure contrattuali affini, ora delineato come autonomo schema negoziale -
lo stesso art. 89 del Codice, ammette la messa a disposizione dei requisiti tra
operatori “a prescindere dalla natura giuridica dei legami” fra essi.
Un profilo che sempre è stato determinante ai fini della validità dell’avva-
limento è quello relativo alla specificità del contratto in merito alla declinazione
del requisito oggetto nel prestito. Secondo un orientamento assai consolidato,
il contratto di avvalimento deve individuare in modo compiuto e autosufficien-
te il requisito messo a disposizione.
Nel quadro normativo previgente, tale principio era stato anche positiviz-
zato dall’art. 88, comma 1, DPR n. 207/2010, secondo cui “per la qualificazio-
ne in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del Codice deve
riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
a)oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b)durata;
c)ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
La regola si fondava sull’assunto per cui, pur essendo inserito nel contesto
pubblicistico di una gara, il contratto di avvalimento deve comunque rispettare la
disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento
alla determinatezza dell’oggetto, dovendo identificare in modo chiaro ed esau-
riente il requisito oggetto di avvalimento, l’analitica descrizione delle risorse messe
a disposizione per effetto dell’avvalimento la volontà dell’ausiliario di impegnarsi
a metterlo a disposizione del concorrente, la natura dell’impegno assunto .
(15)
(14) Su cui, tra gli altri, R. MANGANI, Avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità, in giu-
stamm.it, 2008; DATO, L’istituto dell’avvalimento nel codice dei contratti pubblici ed i problematici profili di
responsabilità delle imprese nei confronti della stazione appaltante, in G. F. CARTEI (a cura di),
Responsabilità e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, Napoli, 2008, 286; G. P. CIRILLO, Il contratto
di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, cit.
(15) Cons. Stato, sez. Quinta, 5 dicembre 2012, n. 6233; TAR Lombardia, Milano, sez. Terza,
29 dicembre 2012, n. 3290; TAR Toscana, sez. Prima, 21 maggio 2012, n. 986; TAR Toscana,
sez. Prima, 21 marzo 2013, n. 443.

123