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DOTTRINA

L’origine dell’istituto si fa risalire all’apporto interpretativo della Corte di
giustizia e, in particolare, alla sentenza del 14 aprile 1994 nella Causa C-389/92
Ballast Nedam Groep I in cui la Corte ha ritenuto che, ai fini della valutazione dei
requisiti richiesti ad un imprenditore in relazione alla domanda di abilitazione pre-
sentata da una persona giuridica dominante di un gruppo di imprese, si dovesse
tenere conto delle capacità dell’intero gruppo aziendale, purché fosse provata l’ef-
fettiva disponibilità delle relative risorse. Tale principio è stato successivamente
rielaborato sino ad essere esteso anche ai rapporti fra imprese non appartenenti
al medesimo gruppo imprenditoriale, ritenendo che ai fini della ammissione ad
una gara il concorrente possa fare ricorso alle risorse di un altro operatore a pre-
scindere dalla natura giuridica dei legami con quest’ultimo laddove dimostri di
poter disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto .
(2)
L’indirizzo interpretativo della Corte di giustizia è stato naturalmente rece-
pito dai Giudici nazionali e, successivamente, positivizzato sia nelle direttive
(3)
europee che nelle fonti nazionali di recepimento.
La particolare novità dell’istituto dette luogo ad un notevole approfondi-
mento del tema da parte degli interpreti, stimolato soprattutto dalla delicatezza
degli interessi coinvolti dall’operazione che, come detto, di fatto consentiva l’in-
gresso nelle gare pubbliche di operatori privi dei necessari requisiti.
Oltre alla segnalazione dei profili di sicura meritevolezza sotto il profilo con-
correnziale, veniva altresì messo in evidenza «il rischio che i concorrenti si trasfor-
mino in scatole vuote» o in «holding dai contorni oscuri» con l’effetto di aprire le
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porte delle commesse pubbliche ad imprese inidonee (per dimensioni o per orga-
nizzazione imprenditoriale) ad assicurare la corretta esecuzione del contratto.
Anche per tale ragione ed evitare il rischio che iniziassero a proliferare
applicazioni distorte dell’istituto (cui dottrina e giurisprudenza hanno iniziato a
riferirsi con il termine di “avvalifici” ), il legislatore nazionale ha introdotto una
(5)

(2) CGUE, C-176/98, 2 dicembre 1990, Holst Italia S.p.A. Per una ricostruzione degli orientamenti giu-
risprudenziali della Corte di Giustizia, può vedersi l’analisi di N. PAOLANTONIO, L’avvalimento, cit.,
522 e ss.
(3) Fra le molte anteriori al Codice del 2006, Cons. Stato, sez. Quinta, 28 settembre 2005,
n. 5194; Cons. Stato, sez. Sesta, 20 dicembre 2004, n. 8145.
(4) C.G.A., sez. giur. ord. 19 febbraio 2016, n. 52.
(5) La paternità del termine è rivendicata da C. ZUCCHELLI, Avvalimento, in Trattato sui contratti
pubblici, a cura di M. A. SANDULLI e R. DE NICTOLIS, vol. II, Milano, 2019, 1149. Del resto,
l’avvalimento serve “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed ope-
rante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma che, di certo, non con-
sente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento
delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statu-
taria e aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare”,
(Cons. Stato, sez. Quinta, 20 novembre 2013, n. 1772).

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