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DOTTRINA

Sviluppando ulteriormente questi principi, la giurisprudenza più recente ha
chiarito che il divieto di avvalimento a cascata non esclude però in modo assoluto
la possibilità che l’ausiliaria ricorra ai requisiti di un altro operatore ma solo ove
ciò avvenga per dimostrare il possesso di requisiti di cui è effettivamente caren-
te . Tema diverso è quello relativo alla possibilità per il concorrente di ricorrere
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al prestito dei requisiti da parte di più soggetti ausiliari attraverso il cosiddetto
avvalimento frazionato, in relazione al quale si ritiene che “il fatto che la norma si
limiti ad affermare che è ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie senza
fissare la regola che almeno una debba possedere per intero i requisiti richiesti,
lascia ritenere che sia ammesso in linea di principio anche l’avvalimento fraziona-
to, a meno che la stazione appaltante lo escluda, con espressa motivazione, per
una specifica gara” . A tutela della genuinità della selezione concorrenziale, poi,
(13)
l’art. 89, comma 7, preclude, da un lato, che della stessa impresa ausiliaria si avval-
ga più di un concorrente e, dall’altro, che alla medesima gara partecipino sia l’im-
presa ausiliaria che l’ausiliata. Una parte veramente interessante ed innovativa
della nuova disciplina dell’avvalimento attiene ai rapporti tra ausiliaria ed ausiliata
in corso di esecuzione. Da un lato, l’art. 89, comma 8, conferma che il contratto
è in ogni caso eseguito dall’impresa partecipante alla gara, alla quale è rilasciato il
certificato di esecuzione, e che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subap-
paltatore nei limiti dei requisiti prestati. Dall’altro, però, ed in questa parte la
disposizione è da ritenersi innovativa, l’art. 89, comma 9, recupera in modo stra-
ordinario il ruolo dell’impresa ausiliaria nel momento successivo alla stipula del
contratto, disponendo che la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le
verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto
dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle
risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto: a tal fine il RUP accerta in corso
d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle
risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto uti-
lizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena
- come specificato dal decreto correttivo - la risoluzione del contratto di appalto.

(12) Cons. Stato, sez. Quinta, 2 marzo 2018, n. 1295, secondo cui “la suddetta disposizione del D.Lgs.
n. 50 del 2016 va quindi intesa, in coerenza con le finalità che la connotano, nel senso che non rientra nel-
l’oggetto del suo divieto qualunque ipotesi in cui l’ausiliario si avvalga a sua volta di altro soggetto, ma sol-
tanto quella che dà luogo al fenomeno dell’avvalimento cosiddetto “a cascata”. Quest’ultimo, in base al diritto
vivente, si realizza allorché l’impresa ausiliaria, priva (del tutto o in parte) del requisito che intende mettere
a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto”; da ciò con-
segue che “non è, però, configurabile un’ipotesi di avvalimento “a cascata” ” laddove l’ausiliaria fornisca
“un requisito che già possedeva in proprio”.
(13) G. P. CIRILLO, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema
della sua natura giuridica, in giustizia-amministrativa.it, 20 aprile 2016.

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