Page 128 - Rassegna 2021-3

DOTTRINA

4. L’ambito di applicazione e i possibili limiti
La finalità pro-competitiva dell’avvalimento comporta che l’ambito di
applicazione dell’istituto sia molto ampio, essendo ormai la possibilità di ricor-
rere a risorse altrui una facoltà di carattere generale finalizzata a favorire la più
ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche anche da parte di imprese
che, per le loro ridotte dimensioni o giovane costituzione, non riuscirebbero a
dimostrare autonomamente il possesso dei requisiti. Proprio per questo è da
tempo pacifico che la possibilità dei concorrenti di ricorrere all’avvalimento
discenda direttamente dalla legge e non richieda una specifica previsione del
bando . In linea generale, l’avvalimento trova applicazione in ogni procedura
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ad evidenza pubblica, a prescindere dall’oggetto contrattuale, dalla tipologia di
gara e dal suo importo. L’avvalimento può avere ad oggetto sia i requisiti di
capacità tecnico-organizzativa che denotano la capacità operativa dell’operatore
economico che quelli di capacità economico-finanziaria che individuano l’affi-
dabilità e solidità del concorrente, intesa sotto il duplice profilo di affrontare
finanziariamente l’esecuzione del contratto oggetto di affidamento e di poter
ristorare la Stazione appaltante per eventuali inadempimenti. È pacifica la pos-
sibilità di ricorrere all’avvalimento nelle gare sotto-soglia , nelle concessioni sia
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di lavori che di servizi , nelle procedure negoziate e anche nei contratti da
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aggiudicarsi nei settori di non integrale applicazione del Codice dei contratti .
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Il nuovo codice ha cristallizzato il precedente orientamento della giuri-
sprudenza in merito alla facoltà di ricorrere all’avvalimento anche nei cosid-
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detti settori speciali, stabilendo che “nei settori speciali, se le norme e i criteri
oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedo-
no di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti rela-
tivi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue
capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capa-
cità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con
essi” . La facoltà di dimostrare il possesso dei requisiti ricorrendo all’avvali-
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mento non è comunque assoluta essendovi prestazioni che, per la loro delica-
tezza o particolarità, non possono che essere svolte da un operatore economico
autonomamente in possesso dei requisiti.
(21) Cons. Stato, sez. Quinta, 12 novembre 2009, n. 7054.
(22) TAR Veneto, sez. Prima, 6 novembre 2008, n. 3451.
(23) Cons. Stato, sez. Quarta, 9 novembre 2015, n. 5091.
(24) TAR Sicilia - Catania, sez. Prima, 2 maggio 2017, n. 912.
(25) TAR Venezia, sez. Prima, 15 gennaio 2016, n. 7.
(26) Cons. Stato, sez. Sesta, 29 dicembre 2010, n. 9577.
(27) Art. 89, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016.

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