Page 127 - Rassegna 2021-3

BREVI NOTAZIONI IN MATERIA DI AVVALIMENTO

specifica violazione contrattuale” . Pur essendo assai pacifici, tali principi ven-
(18)
nero improvvisamente messi in discussione dall’Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato che, sempre nella cornice legislativa previgente, ritenne l’onere di neces-
saria specificità del contratto di cui al citato art. 88, DPR n. 207/2010 non coper-
to da una convergente norma primaria: a differenza dell’attuale art. 89, comma
1, D.Lgs. n. 50/2016, il previgente art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 non conteneva
una simile prescrizione e ciò indusse il Supremo Consesso a ritenere la norma
regolamentare in contrasto, fra l’altro, con l’art. 1346, c.c. secondo cui l’oggetto
del contratto può essere determinato ma anche determinabile . L’intervento
(19)
dell’Adunanza plenaria si è dimostrato naturalmente di fondamentale importan-
za per aver chiarito alcuni principi che - nell’ambito del tessuto normativo pre-
vigente - erano rimasti ancora incerti.Tuttavia, con particolare riferimento all’og-
getto del contratto, tale approdo ermeneutico deve oggi ritenersi probabilmente
superato per effetto della prescrizione di cui all’art. 89, comma 1, del Codice
introdotto dal D.Lgs. n. 56/2017 secondo cui il contratto di avvalimento deve
contemplare “a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risor-
se messe a disposizione dall’impresa ausiliaria contiene, a pena di nullità, la spe-
cificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa
ausiliaria”, in tale modo conferendo rango primario alla precedente disposizione
regolamentare. Del resto, nel rinnovato quadro ordinamentale, si ritiene che un
contenuto del contratto di avvalimento soltanto ‘determinabile’ non consenti-
rebbe alla stazione appaltante di svolgere efficacemente la citata verifica circa
l’effettivo impiego delle risorse prestate nell’esecuzione dell’appalto.
Quanto al profilo sinallagmatico del contratto di avvalimento, in passato
si è sviluppato un cospicuo dibattito in relazione alla controversa necessità che
esso presenti o meno i caratteri della onerosità. Sotto questo profilo sono anco-
ra attuali le considerazioni formulate dall’Adunanza plenaria che, pur ricono-
scendo che il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di one-
rosità, ha affermato che “laddove, peraltro, in sede contrattuale non venga
espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, deve
comunque emergere dal testo contrattuale l’interesse - di carattere direttamente
o indirettamente patrimoniale - che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assume-
re senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le
connesse responsabilità” .
(20)

(18) Cons. Stato, sez. Sesta, 8 maggio 2014, n. 2365.
(19) Cons. Stato., Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23.
(20) Cons. Stato, n. 23/2016, cit. Nei medesimi termini, da ultimo, TAR Salerno - Campania,
sez. Seconda, 13 maggio 2021, n. 1192.

125