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DOTTRINA

L’orientamento della giurisprudenza era fermo nel ritenere inidoneo allo
scopo un contratto di avvalimento “svincolato da qualunque collegamento con
risorse materiali o immateriali” atteso che l’esigenza di una puntuale indivi-
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duazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, “oltre ad avere un sicuro
ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che con-
figura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indetermi-
nabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzio-
nale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico,
nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema
dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti
e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichia-
rino titolari in proprio)” . Solo così, del resto, si riteneva potesse assicurarsi
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l’effettività della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria poiché, essendo i
requisiti di ammissione alla gara prestati “da un’altra impresa è logico che la stes-
sa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse correlate a tale competenza
che vengono messe a disposizione ai fini dell’attuazione dell’impegno negoziale.
Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione soli-
dale. Il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specifica-
mente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile
postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un
soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto.
In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come
affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far vale-
re in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente
da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una

(16) Cons. Stato, sez. Terza, 17 giugno 2014, n. 3057.
(17) Cons. Stato, sez. Quarta, 26 maggio 2014, n. 2675; Id., sez. Quinta, 27 gennaio 2014, n. 412;
Id., sez. Sesta, 13 giugno 2013, n. 3310; si veda anche sez. Quinta, 6 agosto 2012, n. 4510, che
ha altresì precisato come “contratti dal tenore generico fino all’evanescenza si presentano incapaci, almeno
ex se, di integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell’av-
valimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza”. Particolarmente
chiara, sul punto, è anche Cons. Stato, sez. Quinta, 23 febbraio 2015, n. 864 secondo cui “l’av-
valimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella
specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che
evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle
competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività
di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara).
Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astrat-
to. Infatti, il contributo dell’ausiliario consisterebbe nella sola partecipazione (se del caso, sotto il profilo risar-
citorio) alla garanzia per eventuali insufficienze delle prestazioni svolte, ma senza fornire alcun contributo
oggettivo perché l’opera dell’ausiliato sia migliorata come consentito dallo svolgimento di esperienze pregresse,
ovvero si caratterizzi per l’effettiva sussistenza di quella esperienza considerata rilevante nel bando di gara”.

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