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DOTTRINA

Un indirizzo giurisprudenziale risalente, ma tuttora seguito, propende per
la soluzione più severa, valorizzando, in particolare, la duplicità del ruolo rico-
perto, nel caso di specie, dall’agente: amministratore della società decotta ed al
contempo creditore della stessa .
(5)
La prima qualifica viene giudicata preminente, perché espressione degli
obblighi che legano la figura del gestore all’ente, quali il dovere di fedeltà nei
confronti della società amministrata ed il dovere di tutelare gli interessi sociali
anche nei confronti dei terzi; il tradimento di questi doveri renderebbe il prelie-
vo dalle risorse della società, effettuato a proprio vantaggio, un comportamento
più ascrivibile al concetto di distrazione, quale sottrazione del denaro alla fun-
zione giuridicamente rilevante di garanzia per i creditori.
Altra parte della giurisprudenza, invece, reputa più corretto l’inquadramento
del fatto nella bancarotta preferenziale, privilegiando la veste di creditore dell’am-
ministratore e sottolineando come la sua condotta non determini una lesione
della garanzia patrimoniale dei creditori, bensì soltanto una lesione della par condi-
cio creditorum, un indebito favoreggiamento di un creditore a danno degli altri .
(6)
In definitiva, la qualità di amministratore che rivesta il creditore non var-
rebbe a trasformare la bancarotta preferenziale in bancarotta fraudolenta per
distrazione, potendo al più rilevare in sede di commisurazione della pena, o
altrimenti integrare la diversa ipotesi di infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c.,
operante anche in prospettiva fallimentare attraverso il richiamo dell’art. 223,
comma 2, n. 1, l. fall.

3. La bancarotta fraudolenta “societaria” ex art. 223, comma 2, n. 1, l. fall.
La fattispecie di bancarotta impropria ex art. 223, comma 2, n. 1, l. fall. è
stata una tra le poche disposizioni di natura penale ad essere interessata dalle
riforme in materia fallimentare.
La disciplina è stata modificata, infatti, dall’art. 4 del D.Lgs. 11 aprile 2002,
n. 61: l’art. 223, comma 2, l. fall. stabiliva, nell’originaria versione, che la soprag-
giunta dichiarazione di fallimento della società determinasse, di per sé, il muta-
mento del titolo di responsabilità per una serie di reati societari richiamati nella
norma, che venivano perciò puniti con le pene previste per la bancarotta frau-
dolenta; ai fini dell’integrazione della bancarotta “da reato societario” non era

(5) Cass., Sez. Sesta, 27 marzo 2008, PIZZA; Cass., Sez. Quinta, 13 aprile 2007, n. 19557; Cass.,
Sez. Quinta, 7 giugno 2006, CAPRINO.
(6) Cass., Sez. Quinta, 7 dicembre 2017, n. 15279; conformi Cass., Sez. Quinta, 16 aprile 2010,
DI CARLO; Cass., Sez. Quinta, 5 ottobre 2007, MAZZOLENI.

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