Page 41 - Layout 2

LA BANCAROTTA “IMPROPRIA” FRAUDOLENTA

direttamente derivato - aver trovato la sua contropartita in un altro rapporto, e
l’atto presentarsi come preordinato al soddisfacimento di un ben preciso inte-
resse economico, sia pure mediato e indiretto .
(4)
L’amministratore ha, tuttavia, l’onere di allegare e provare gli ipotizzati
benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro ido-
neità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’ope-
razione compiuta. In particolare, l’interesse che può escludere l’effettività della
distrazione non può ridursi al fatto stesso della partecipazione al gruppo, né
identificarsi nel vantaggio della società controllante, perché il collegamento tra
le società e l’appartenenza a un gruppo imprenditoriale unitario è solo la pre-
messa dalla quale muovere per individuare uno specifico e concreto vantaggio
per la società che compie l’atto di disposizione del proprio patrimonio; ed è evi-
dente che non è certamente ammissibile che si trasferisca sui creditori delle
società controllate il rischio imprenditoriale della società capogruppo.
Il rinvio operato dall’art. 223, comma 1, l. fall., alla disposizione dell’art.
216 l. fall. appare inidoneo anche rispetto a taluni episodi di bancarotta prefe-
renziale. È il caso dell’amministratore della società fallita che abbia prelevato del
denaro dalle casse sociali per pagare un proprio credito nei confronti dell’ente.
La questione, dibattuta da tempo, riguarda la sussumibilità di simile comporta-
mento nello schema della bancarotta preferenziale - di cui ricorrerebbero tutti
i presupposti, visto che all’esito dell’illecito ristoro la consistenza patrimoniale
complessiva non sarebbe alterata (la carenza della dotazione di ricchezza liqui-
da, corrispondente al pagamento preferenziale, sarebbe infatti riscontrata dalla
scomparsa della passività corrispondente) - o sotto quello, più grave, della ban-
carotta fraudolenta per distrazione.
(4) È opportuno evidenziare che il nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, intro-
dotto con il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, ma non ancora entrato in vigore (con l’ecce-
zione di pochissime disposizioni), disciplina il fenomeno dei gruppi di imprese: nello spe-
cifico, l’art. 2, lett. h) ne dà una precisa ed esplicita definizione. In questo senso, il gruppo
di imprese viene definito come «l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, escluso
lo Stato, che ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile sono sottoposti alla
direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica, sulla base di
un vincolo partecipativo o di un contratto; a tal fine si presume, salvo prova contraria, che:
1) l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto
al consolidamento dei loro bilanci;
2) siano sottoposte alla direzione e coordinamento di una società o ente le società control-
late, direttamente o indirettamente, o sottoposte a controllo congiunto, rispetto alla società
o ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento».
Ma v’è di più; il nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza interviene in maniera
esplicita, così da fugare ogni dubbio, anche sul tema dell’applicazione all’ambito fallimentare
della cosiddetta “clausola dei vantaggi compensativi”. Infatti, l’art. 290 richiama espressa-
mente l’art. 2497, comma 1, c.c., imponendo che nel valutare la dannosità di un’operazione
infragruppo si deve tener conto proprio degli eventuali vantaggi compensativi.

39