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DOTTRINA

Ciò significa che la violazione di specifiche regole di condotta espressa-
mente previste dalla legge può continuare ad essere abuso d’ufficio quando il
pubblico agente abbia esercitato discrezionalmente la facoltà di scelta, non
rispettando tuttavia rigorosamente le regole predeterminate dalla legge per
l’esercizio di quella facoltà. Lo stesso autore assume - quanto alla specificità
della regola violata - non essere necessario che l’agente violi, nel compimento
di un’attività, in tutto o in parte, vincolata, tutte le regole che, nel caso specifico,
disciplinano puntualmente le modalità di esercizio del potere; è infatti sufficien-
te che il soggetto attivo violi anche una sola di esse, purchè in relazione all’ese-
cuzione di atti per il cui espletamento non residuino margini di discrezionalità.
Tale ultimo elemento assumerebbe, nell’economia della fattispecie incriminatri-
ce, il ruolo di elemento negativo (120) del fatto incidente sulla tipicità della norma
penale. Sia consentito obiettare che siffatta lettura appare in distonia con la
volontà del Legislatore del 2020 (121) - palesata anche in maniera visivamente effi-
cace dal Governo (122) - che, sin dalla riforma del 1990 (par. 2), persegue finalità
di tipizzazione “chirurgica” delle condotte (rectius, cerca un argine alle esonda-
zioni applicative della magistratura). Quanto si assume pare trovare riscontro
anche nel chiaro dettato del nuovo art. 323 c.p., non comprendendosi altrimen-
ti, per quale ragione il Riformatore abbia dovuto indicare che la violazione di
leggi rileva quando si tratta di norme recanti una “specifica regola di condotta”
e “da cui non residuino margini di discrezionalità” (123) .
Vale a dire che, se residua anche un solo margine di discrezionalità in capo
all’agente, il nuovo abuso d’ufficio non può essere applicato! L’opzione erme-
neutica in disamina pare peraltro attribuire una “funzione di scopo” al giudice
penale.
Sia consentito rammentare sul punto che - come insegnato dalla
Consulta (124) nel noto caso Taricco - «gli Stati membri di civil law (tra cui il
Nostro) non affidano al giudice il potere di creare un regime legale penale, in

(120) Parlano di elemento negativo anche G. VICICONTE, B. RIDARELLI, Il nuovo abuso d’ufficio e la dif-
ficile convivenza tra diritto penale e diritto amministrativo, in Il Penalista, 21 settembre 2020, pag. 3.
(121) In tal senso anche M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 13.
(122) Che la ratio legis fosse questa, emerge non solo dalla conferenza stampa televisiva con cui il
Presidente del Consiglio presentava il DL Semplificazioni, ma dal più istituzionale comunicato
stampa del Consiglio dei Ministri n. 54 del 2020 (7 luglio 2020), in cui si legge che «…viene
definito in modo più puntuale il reato di abuso d’ufficio, affinché i funzionari pubblici abbia-
no certezza su quali sono gli specifici comportamenti puniti dalla legge…».
(123) In senso analogo, G. L. GATTA, op. cit., pag. 8, il quale non ricostruisce in maniera alternativa
la portata applicativa del novum, limitandosi a rilevare come irragionevole l’esclusione del sin-
dacato del giudice penale in relazione alla discrezionalità amministrativa e per quella tecnica
(cfr. nota 111).
(124) Corte Costituzionale, n. 24 del 2017, in banca dati De Jure.

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