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DOTTRINA

È fuori di dubbio che il Legislatore abbia inteso incentivare il facere della
pubblica amministrazione - in antitesi rispetto agli ultimi provvedimenti (tipo la
spazza-corrotti) - circostanza che altrimenti non spiegherebbe le modifiche
parallelamente introdotte in sede erariale (140) . Del pari, certo che il Legislatore
abbia inteso raggiungere la finalità di cui sopra mediante l’esclusione di alcune
condotte sussunte sotto la previgente portata dell’art. 323 c.p.
È poi evidente, da un lato, che il Legislatore abbia inteso coniugare la
prima e la seconda proposizione che precede, mediante una ancor più chirurgi-
ca tipizzazione delle condotte abusive; dall’altro, che persegua da almeno il 1990
(cfr., par. 2) la finalità di respingere le invasioni di campo della magistratura
penale nel sindacato dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione.
Non è tuttavia certo se il Legislatore sia riuscito a isolare la discrezionalità
amministrativa dall’attività della magistratura penale, alla luce di alcune già cir-
colanti interpretazioni del novum (141) in continuità con la previgente disciplina, ed
in palese distonia rispetto alla ratio e alla lettera della legge (142) .
E, soprattutto, non è certo se queste modifiche sortiranno l’effetto di limi-
tare o eliminare la burocrazia difensiva (143) , se nel contempo non viene reso effi-
cace il sistema della responsabilità disciplinare, sino ad oggi poco più che una
“tigre di carta” in chiave general e special preventiva.
Persistono cioè dubbi sull’efficacia dell’attuale formulazione dell’art. 323
c.p. a far regredire quell’atteggiamento prudenziale del pubblico ufficiale che -
nel timore di restare impigliato nelle maglie larghissime dell’art. 323 c.p. - resti

(140) Com’è noto, ai sensi dell’art. 1, legge 14 gennaio 1994, n. 20, l’azione di responsabilita per

danno erariale «e personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa

grave, ferma restando l’insindacabilita nel merito delle scelte discrezionali”. Il Decreto
Semplificazioni - all’art. 21 - ha apportato due significative modifiche. La prima riguarda la
“prova del dolo”, prevedendosi espressamente che «la prova del dolo richiede la dimostra-
zione della volonta dell’evento dannoso». La seconda - limitata ai fatti commessi dall’entrata
in vigore del decreto semplificazioni e fino al 31 luglio 2021 - prevede che la responsabilità
“è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto

agente e da lui dolosamente voluta».
(141) Ci si riferisce all’opzione ermeneutica - di cui rassegna M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 161
- che, per un verso, valorizza la seconda condotta tipica dell’abuso imperniato su una situa-
zione di conflitto di interessi, facendovi rientrare molti dei casi di sviamento di potere e di
violazione di norme regolamentari; per altro verso, punta ancora una volta sulla valorizzazio-
ne dell’art. 97 Cost. e del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento della
pubblica amministrazione.
(142) Cfr. in tal senso, C. SOTIS (2), op. cit., pag. 1377. L’autore rammenta come il diritto penale,
per vincolo costituzionale, deve esprimere le sue opzioni incriminatrici mediante le fattispe-
cie legislative, facendo uso di locuzioni precise, determinate e tassative, in modo da risultare
comprensibili ai destinatari del precetto. L’oggetto dell’interpretazione è quindi la fattispecie
incriminatrice e la norma incriminatrice è il risultato di questa interpretazione.
(143) B. ROMANO, op. cit., pag. 8

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