Page 111 - Layout 2

LA RIFORMA DELL’ABUSO D’UFFICIO TRA ESIGENZE DI SEMPLIFICAZIONE
E BUROCRAZIA DIFENSIVA

L’orientamento di legittimità formatosi sotto la previgente formulazione
dell’art. 323 c.p. riteneva che il dovere di astensione operasse a prescindere da
una violazione di una specifica regola di condotta contemplata esplicitamente
da una legge. Non era in altri termini necessario individuare una violazione di
legge (o di regolamento) allorquando sussisteva un dovere di astensione, che il
pubblico agente non aveva ossequiato (134) ; l’interpretazione del Supremo
Collegio (135) aveva dato vita ad una sorta di “innominato” dovere di astensione
per i pubblici agenti in presenza di conflitto di interessi. Sulla scorta di tali pre-
messe, la dottrina ha rilevato una sorta di “asimmetria” tra le due condotte tipi-
che previste dal nuovo art. 323 c.p. La presenza di un conflitto di interessi assu-
merebbe infatti diversa rilevanza a seconda di quale tra le due sotto fattispecie
previste dalla norma venga considerata (136) . Utilizzando come parametro di rife-
rimento la prima ipotesi di condotta abusiva, se c’è conflitto di interessi, ma
non c’è violazione di una specifica regola di condotta, prevista da legge o da
atto equipollente, e che non lasci margine di discrezionalità, non pare possa
esserci abuso d’ufficio. Al contrario, la sussistenza di conflitto di interessi sareb-
be sempre rilevante come abuso d’ufficio, anche quando faccia difetto una spe-
cifica norma di legge che disciplini l’astensione, con riferimento questa volta
alla seconda ipotesi prevista dalla norma.
Non vi è dubbio che l’applicazione pratica del nuovo art. 323 c.p. potreb-
be condurre a risultati paradossali (137) . La giurisprudenza potrebbe infatti osse-
quiare la voluntas legis, ricomprendendo sotto la locuzione violazione di legge
soltanto le violazioni connesse all’attività vincolata della pubblica amministra-
zione; ma potrebbe per altro verso far rientrare, nella seconda condotta tipica
relativa alla violazione dell’obbligo di astensione, sia la violazione di norme pro-
grammatiche, sia alcuni casi di eccesso di potere (138) nello svolgimento dell’atti-
vità discrezionale, sia le violazioni di norme di fonte regolamentare (139) .

4. Conclusioni: fine della burocrazia difensiva?
Siamo adesso in grado di tirare un po’ di conclusioni sulla riforma del-
l’abuso d’ufficio introdotta dal DL Semplificazioni. Abbiamo qualche certezza,
e ancora qualche nodo da sciogliere.

(134) Ex plurimis, Cass., sez. Sesta, 14 aprile 2003, n. 26702, in CED, n. 225490.
(135) Cass., sez. Sesta, 19 ottobre 2004, n. 7992/2005, in CED, n. 231477.
(136) M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 152.
(137) M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 151.
(138) In tal senso, A. NISCO, op. cit., pag. 9.
(139) G. L. GATTA, op. cit., pag. 9; M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 151.

109