Page 107 - Layout 2

LA RIFORMA DELL’ABUSO D’UFFICIO TRA ESIGENZE DI SEMPLIFICAZIONE
E BUROCRAZIA DIFENSIVA

configurare l’elemento oggettivo del fatto tipico del nuovo abuso d’ufficio, che
il pubblico agente violi regole di condotta «dalle quali non residuino margini di
discrezionalità». Così facendo, il Legislatore attribuisce rilevanza alle sole regole
che non implicano l’esercizio di un potere discrezionale da parte della pubblica
amministrazione; ciò in quanto la ratio della riforma è proprio la inibizione del
sindacato della magistratura penale (113) sulla discrezionalità amministrativa.
La questione appare centrale, posto che - si osserva (114) - se il Legislatore
ha inteso escludere l’attività discrezionale della pubblica amministrazione dal
campo applicativo della figura di reato, sarebbe non più consentito il sindacato
del giudice penale sull’eccesso o sviamento di potere. Argomentando attraverso
istituti tipici del diritto amministrativo - quali il “silenzio inadempimento” e la
teorica della separazione dei poteri - lo stesso autore conclude che il Legislatore
del 2020, per riformare l’abuso d’ufficio, ha escluso dall’area del penalmente
rilevante qualunque forma di discrezionalità, anche quella “tecnica” (115) . In altri
termini, il nuovo abuso d’ufficio si configurerebbe solo quando il pubblico
agente viola una regola che vincola la Pubblica Amministrazione, non lasciando
alcun margine di apprezzamento al soggetto attivo.
Altra dottrina osserva (116) come tale modifica costituisca una chiara risposta
del Legislatore all’orientamento di legittimità che riteneva configurabile l’abuso
d’ufficio nelle fattispecie di eccesso di potere, sotto forma di sviamento; ipotesi
che ricorre - come più volte rammentato - quando nei provvedimenti discrezio-
nali il potere viene esercitato per un fine diverso da quello per cui è attribuito (117) .
Invero, non può sottacersi che proprio dietro alla figura dell’eccesso di potere si
annida il rischio dell’invasione del sindacato e del controllo penale nell’attività
amministrativa e, in particolare, nella gestione politica; ma - si aggiunge (118) - la
soluzione del problema non può passare attraverso una radicale inibizione del
controllo da parte della magistratura sul merito dell’attività amministrativa.
Minoritaria dottrina (119) ritiene invece che il Legislatore del 2020 non abbia
inteso sottrarre al sindacato penale tutta l’attività discrezionale della pubblica
amministrazione, ma solo il “merito amministrativo”.
(113) G. VICICONTE, B. RIDARELLI, op. cit., pag. 3.
(114) M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 142.
(115) Come rammenta M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 143, “nella discrezionalità tecnica si esami-
nano fatti o situazioni rilevanti per l’esercizio del potere pubblico (necessità del profilo del
“giudizio”), ma non vi è poi una scelta collegata a un bilanciamento di interessi (mancanza
del profilo della “scelta”)”.
(116) G. L. GATTA, op. cit., pag. 5.
(117) Cass., sez. Un. 29 settembre 2011, n. 155, Rossi, CED 251498.
(118) G. L. GATTA, op. cit., pag. 7.
(119) V. DI NICOLA, op. cit., pag. 8.

105