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DOTTRINA

- tuttavia pedissequamente convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120 - per
evitare che l’attività discrezionale della pubblica amministrazione fosse sottratta
tout court al sindacato della magistratura penale (100) .
Il nuovo abuso d’ufficio non si accontenta peraltro della violazione di qua-
lunque legge o atto avente forza di legge (par. 3.1.2.), necessitando la violazione
«di specifiche regole di condotta» (par. 3.1.1.); la portata lessicale di tale locu-
zione sembrerebbe lasciare pochi spazi all’opzione ermeneutica che sussumeva
sotto la portata applicativa della «violazione di legge» anche il comma 2 dell’ar-
ticolo 97, Cost.
Al fine di ulteriormente selezionare le condotte penalmente rilevanti, il
DL n. 76 del 2020 richiede altresì che dalle specifiche regole di condotta
(espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge) «…non resi-
duino margini di discrezionalità». Ciò significa che, se il pubblico agente esercita
un potere discrezionale, non dovrebbe più rispondere ai sensi dell’art. 323, c.p.
(par. 3.1.3.), neanche per eccesso di potere; salvo sussista violazione del dovere
di astensione, che il Legislatore della riforma non ha inteso modificare (par.
3.3.), così come gli altri elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie “versione
1997” (par. 2.3.).

3.1 La (nuova) violazione di norme di legge
La maggiore tipizzazione delle condotte poste in essere in violazione di
norme di legge ai sensi del nuovo art. 323 c.p. determina anzitutto un restrin-
gimento dell’area di punibilità, e dunque una parziale abolitio criminis (ai sensi
dell’art. 2, comma 2, c.p.) (101) .

(100) In particolare, secondo G. L. GATTA, op. cit. pag. 8, è ragionevole escludere il sindacato del
giudice penale in relazione alla discrezionalità politica (che riguarda il merito delle scelte di
indirizzo), non anche in ordine alla discrezionalità amministrativa (che implica una compara-
zione tra interesse pubblico primario ed interessi secondari) e per quella tecnica (che richiede
una valutazione di fatti secondo canoni scientifici e tecnici).
(101) Queste in sintesi le posizioni della dottrina a riguardo. Secondo G. L. GATTA, op. cit. pag. 9,
il DL Semplificazioni ha dato vita ad una parziale abolitio criminis, limitatamente cioè ai fatti
di abuso d’ufficio commessi in violazione di norme di regolamento; in violazione di norme
di legge dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse; in violazio-
ne di regole di condotta che lasciano residuare margini di discrezionalità. L’autore aggiunge
che la tesi dell’abolitio criminis potrebbe essere messa in dubbio qualora si riuscisse a dimostra-
re che il fatto abbia conservato rilevanza penale - senza soluzione di continuità - in quanto
riconducibile alla modalità alternativa della condotta già presente al tempo del fatto e inte-
grata dall’omessa astensione doverosa. Altro autore M. GAMBARDELLA, op. cit., pag. 155, rile-
va che, se dovesse affermarsi la lettura della parziale abolitio criminis, dovranno riaprirsi i giu-
dicati di condanna per i fatti di abuso d’ufficio in cui si è accertato uno sviamento di potere,
o la violazione di una norma di principio - come l’art. 97, comma 2, della Costituzione -
oppure vi è incertezza sulla fonte legislativa o regolamentare della norma violata. L’autore
prospetta altresì la possibile riespansione del delitto di rifiuto/omissioni di atti d’ufficio e di

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