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DOTTRINA

Si avrà invece violazione di legge allorquando il cattivo uso del potere
discrezionale esorbiti dai limiti interni della discrezionalità (eccesso di potere
estrinseco), ponendosi in contrasto con l’interesse per il quale il potere è attri-
buito e, quindi, fuori dalla stessa discrezionalità ontologicamente intesa .
(30)
In quest’ottica, al diritto penale competerà occuparsi unicamente di quelle
situazioni in cui il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio abbia
sostituito al merito amministrativo un merito illecito, difettando i presupposti
di attribuzione del potere esercitato .
(31)

5. Pubblica amministrazione «funzione» e infedeltà come modalità di
offesa nelle attività a componente discrezionale
Il citato rapporto di reciproca complementarietà esistente tra tipo di viola-
zione (condotta) e specifico risultato lesivo (evento) tiene conto del nuovo con-
cetto di pubblica amministrazione funzione e, dunque, supera il formalismo
(32)
provvedimentale marginalizzato dal ruolo attivo della pubblica amministrazione.
Quest’ultima è oggi chiamata a ricomporre la molteplicità di interessi pub-
blici e privati, esercitando poteri a vocazione discrezionale che la riforma del 1997
non ha di certo inteso escludere dal fuoco della penale rilevanza (a dispetto delle
ipotesi di illegittimità meramente formale). Per queste ragioni il concetto di viola-
zione di norme di legge o di regolamento è bilanciato dal disvalore d’evento e non
dev’essere confuso con la mera irregolarità. Un approccio formalistico estende-
rebbe a dismisura il parametro normativo della fattispecie, fino a includere il con-
trollo di adeguatezza del mezzo utilizzato per conseguire l’obiettivo dell’azione
amministrativa (un’area prossima al sindacato di merito, che deve rimanere fuori
dall’area penale). Per tali ragioni, i vizi sintomatici dell’eccesso di potere (travisa-
mento dei fatti, contraddittorietà motivazioni-dispositivo, disparità di trattamento,

(30) Muovono in questa direzione le osservazioni di N. PISANI, Abuso d’ufficio, in CANESTRARI,
CORNACCHIA, DE SIMONE (a cura di), Manuale di diritto penale. Parte speciale. Dei delitti contro la
pubblica amministrazione, Bologna, 2015, pagg. 264 e ss. L’Autore ricava un significativo aggan-
cio normativo circa la rilevanza di questa ipotesi di uso distorto del potere in assenza dei pre-
supposti di legittimazione dall’art. 21-septies, Legge 241/1990, che configura appunto la nul-
lità dell’atto per difetto di attribuzione. Da tali premesse discendono le conclusioni per cui
«l’esistenza di uno scopo del tutto estraneo al modello legale e al di fuori dei presupposti di fatto di esercizio
del potere discrezionale appare riconducibile al paradigma della “violazione di norme di legge”». Negli stes-
si termini, L. STORTONI, Delitti contro la pubblica amministrazione, in CANESTRARI, GAMBERINI,
INSOLERA, MAZZACUVA, SGUBBI, SORTONI, TAGLIARINI (a cura di), Diritto penale. Lineamenti di
parte speciale, Quinta edizione, Bologna, 2009, pag. 100.
(31) In questo senso, T. PADOVANI, L’abuso d’ufficio e il sindacato del giudice penale, in RIV. TRIM. DIR.
PEN. E PROC. PEN., 1989, pag. 88.
(32) Ne ripercorre le tappe fondamentali A. SESSA, op. cit., pagg. 95 e ss.

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