Page 99 - Rassegna 2019-3

IL PRECONTENZIOSO NELLE PROCEDURE DI GARA AD EVIDENZA PUBBLICA E IL
RUOLO PARAGIURISDIZIONALE DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

La norma di cui all’art. 211, comma 2, come accennato, è stata integralmen-
te abrogata per lasciare spazio a una terna di disposizioni (commi 1-bis - 1-quater),
introdotta ai sensi dell’art. 52-ter del D.L. 50/2017, convertito nella L. 96/2017,
che qualifica in senso innovativo il potere dell’ANAC.

5. Il precontenzioso a seguito del decreto correttivo al Codice dei con-
tratti pubblici (D.Lgs. 56/2017) e secondo la disciplina regolamentare
dell’ANAC
L’art. 123 del D.Lgs. 19 aprile 20017, n. 56, recante modifiche correttive al
D.Lgs. 50/2016, ha abrogato il comma 2 dell’art. 211 del Codice, caducando
l’istituto della raccomandazione vincolante quale strumento diretto a indurre la
stazione appaltante a conformare la propria attività alle prescrizioni
dell’Autorità.
Sempre lo stesso articolato, d’altro canto, ha inserito al comma 1 dell’art.
211 del Codice la precisazione che il parere dell’ANAC è reso “previo contrad-
dittorio” tra le parti. Il legislatore delegato, con quest’ultimo inciso, ha voluto
apporre un’interpolazione, a significare che l’adozione del parere di preconten-
zioso non può prescindere da un formalismo procedimentale tra le parti, chia-
mate comunque a partecipare alla formazione di un atto provvedimentale
dell’Autorità, in ossequio alle vigenti norme in materia di procedimento ammi-
nistrativo.
Una dettagliata analisi delle caratteristiche principali del parere di precon-
tenzioso, per come strutturato e disciplinato, impone di descriverne le fasi pro-
cedimentali inerenti alla sua formazione.
La normativa primaria nel limitarsi a specificare che il parere deve essere
reso “entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta”, fornisce una scarna
disciplina, che necessita di essere integrata sia dal Regolamento del 5 ottobre
2016 sia, a decorrere dal 10 febbraio 2019, dal Regolamento del 9 gennaio 2019,
entrambi emanati dall’ANAC.
Il procedimento per l’emanazione del parere, come ampiamente puntua-
lizzato, è facoltativo, in quanto rimesso all’iniziativa di parte, e può essere avvia-
to dalla stazione appaltante ovvero da una o più parti interessate, nonché dai
soggetti portatori di interessi collettivi o diffusi, costituiti in associazioni o
comitati, quando agiscono come “parti” nel procedimento amministrativo per
la tutela di quegli interessi. Esso prende avvio con la formulazione di un’appo-
sita istanza, avente ad oggetto “questioni controverse” insorte “durante lo svol-
gimento delle procedure di gara”.

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