Page 104 - Rassegna 2019-3

DOTTRINA

5.1 In particolare: la vincolatività del parere
Nell’ambito del sistema regolatorio il parere di precontenzioso deve
riguardare questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara ed
è rilasciato, sentite le parti coinvolte, entro il termine di trenta giorni dal
momento in cui è stata inoltrata la richiesta. Tale parere costituisce un’evoluzio-
ne del parere facoltativo non vincolante espresso in precedenza dall’Autorità di
vigilanza dei contratti pubblici e poi dall’ANAC, nell’ambito del suo più gene-
rale potere di controllo. Il vecchio codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006), a
mente dell’art. 6, comma 7, lett. n), aveva già previsto la possibilità che
l’Autorità di settore rilasciasse un parere su questioni insorte durante le proce-
dure di gara, e che quel parere poteva eventualmente sfociare nella formulazio-
ne di un’ipotesi di soluzione.
Il carattere non vincolante del parere, secondo il vecchio codice, deter-
minava alcune conseguenze: da un lato, il destinatario del parere avrebbe potu-
to discostarsi da esso con un provvedimento congruamente motivato; dall’al-
tro, la concreta lesività del parere si manifestava solo nell’ipotesi in cui esso
fosse stato trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che
disponeva in senso negativo per l’interessato, non potendo sussistere prima di
tale momento un concreto e diretto pregiudizio della posizione giuridica sog-
gettiva fatta valere.
L’incidenza del parere non vincolante dell’ANAC, inoltre, doveva essere
valutata solo in relazione alla sua capacità di integrare la motivazione del
provvedimento finale, con la conseguenza che in tale caso l’atto era ritenuto
impugnabile unitamente alla delibera finale che lo recepiva, altrimenti il ricor-
so era da ritenersi inammissibile per carenza di lesività. Il parere non vinco-
lante, pertanto, era privo di natura provvedimentale e non era idoneo di per
sé a cagionare direttamente e immediatamente pregiudizio, in quanto le parti
non erano obbligate a seguirlo. Esso si limitava così a costituire un semplice
atto di indirizzo utile all’orientamento dei comportamenti degli operatori del
settore.
Il parere non vincolante era comunque espressione dell’effetto di moral sua-
sion insito nel potere, riconosciuto all’Autorità, di emanare direttive generali qua-
lora la richiesta di parere fosse stata ritenuta inammissibile, ma nondimeno di
interesse generale. Con il nuovo codice dei contratti pubblici il parere subisce
una mutazione genetica che porta a un cambiamento radicale di modello. Il pare-
re, da un lato, è ancora facoltativo, dall’altro, assume una valenza vincolante.
La vincolatività del parere non discende da un’espressa previsione norma-
tiva, ma è rimessa alla volontà di parte.

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