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IL PRECONTENZIOSO NELLE PROCEDURE DI GARA AD EVIDENZA PUBBLICA E IL
RUOLO PARAGIURISDIZIONALE DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Ne deriva, allora, che il parere di precontenzioso diviene vincolante solo
per coloro che manifestino la volontà di uniformarsi ad esso.
Dispone, al riguardo, l’art. 211 del codice che il parere “obbliga le parti che
vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabili-
to”, e pure nel caso di istanza singola è necessario manifestare espressamente
la volontà di aderire al parere. Giova sottolineare che il parere così rilasciato
non fa venir meno la discrezionalità dell’Amministrazione, la quale mantiene la
propria potestà decisionale ed è tenuta solo all’obbligo di motivare l’eventuale
atto difforme; né esso si impone in ogni caso ai soggetti privati, i quali sono
liberi di aderirvi. Elemento qualificante dell’attuale rimedio, è il consenso pre-
stato dalle parti, secondo la logica propria dei rimedi alternativi. L’efficacia di
tale strumento, per certi versi deflattivo del contenzioso dipende dalla disponi-
bilità espressa ad aderire al parere, e siffatta disponibilità è strettamente legata
all’autorevolezza riconosciuta al soggetto che lo ha emanato.
D’altra parte, anche i pareri dell’Autorità di settore di cui al previgente
codice, pur non essendo vincolanti, raramente venivano disattesi, proprio in
ragione di un condizionamento di moral suasion generalmente riconosciuto
all’Autorità di vigilanza e regolazione. Ancor più oggi, nell’attuale vigenza del
codice, siffatta persuasività risulta maggiormente rafforzata in virtù del caratte-
re della vincolatività (facoltativa) attribuita al parere di precontenzioso.
Il parere di precontenzioso, pertanto, indifferentemente dal fatto se sia
vincolante o meno, assolve ad un’autentica funzione di regolazione, ponendosi
come atto idoneo a incidere sulle condotte di tutti i soggetti che operano nel
settore dei contratti pubblici.
La conferma di ciò è data dalla previsione secondo la quale, qualora la
richiesta di parere sia inammissibile per qualsivoglia ragione giuridica, l’Autorità
ha comunque il potere di emettere ugualmente una pronuncia se ritiene di rile-
vante interesse la questione sottoposta alla sua cognizione. Si realizza, così, quel
legame di regulation by litigation che consente all’ANAC di svolgere la funzione
regolatoria, di carattere generale, partendo dalla questione particolare ad essa
deferita.

6. La legittimazione straordinaria ad agire dell’ANAC e suoi presupposti
Il D.L. 50/2017, convertito con modificazioni dalla L. 21 giugno 2017, n.
96, ha introdotto, in chiave innovativa della disciplina, i commi 1-bis, 1-ter e 1-
quater all’art. 211 del Codice dei contratti, attribuendo una legittimazione stra-
ordinaria ad agire giudizialmente in capo all’ANAC.

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