Page 106 - Rassegna 2019-3

DOTTRINA

Detta legittimazione risponde all’attuale logica della disciplina normativa
dei contratti pubblici, tesa a promuovere il rilascio di un parere dell’Autorità di
vigilanza al fine di deflazionare il contenzioso. In particolare, il meccanismo
introdotto dal D.L. 50/2017 prevede che l’ANAC, qualora ritenga che una sta-
zione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni
del codice, emetta un “parere motivato nel quale [indichi] specificamente i vizi
di legittimità riscontrati”. Ove poi la stazione appaltante non si conformi a quel
parere entro il termine assegnato, l’Autorità medesima è legittimata a presentare
ricorso al giudice amministrativo (art. 211, comma 1-ter).
Oltre al “ricorso previo parere motivato”, di cui al comma 1-ter, il decreto
correttivo al codice disciplina il cosiddetto “ricorso diretto”, di cui al comma 1-bis.
All’ANAC è così attribuito un duplice potere d’azione in giudizio, a tutela dell’in-
teresse pubblico generale: da un lato, in via diretta, dall’altro, indirettamente, previo
parere motivato al quale stazione appaltante non abbia aderito. Da quest’analisi
emerge che i poteri attribuiti all’ANAC sono diversi, come tra l’altro rilevato dalla
Commissione Speciale del Consiglio di Stato , sia per il modo in cui si esprimono
(ricorso diretto, nell’ipotesi del comma 1-bis; ricorso previo parere motivato, nel-
l’ipotesi del comma 1-ter), sia per i presupposti legittimanti il ricorso giurisdizionale
(bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, violativi
di norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nel-
l’ipotesi di cui al comma 1-bis; provvedimenti viziati da gravi violazioni del codice
dei contratti, nell’ipotesi di cui al comma 1-ter). Tra le due ipotesi di legittimazione
ad agire dell’ANAC, quella che risulta più aderente alla logica di prevenzione del
contenzioso è la complessa sequenza parere motivato - legittimazione. Essa costi-
tuisce una peculiare espressione di quel potere di vigilanza e di regolazione eserci-
tato dall’Autorità di settore che si traduce proprio nell’affermazione di un indirizzo
in chiave di legittimità dell’azione amministrativa della stazione appaltante.
A ben vedere, la legittimazione a ricorrere previo parere motivato, che trae
la sua origine dal soppresso istituto della raccomandazione vincolante di cui
all’abrogato comma 2, si risolve in una evoluzione del controllo di legittimità
sugli atti già emanati dalla stazione appaltante.
In altri termini, mentre nel modello della raccomandazione vincolante era
la stazione appaltante a doversi rivolgere al giudice, impugnando la raccoman-
dazione stessa e l’ANAC era tenuta a difendere in giudizio la propria determi-
nazione, l’attuale rimedio risponde a un altro schema logico che è quello di
legittimare l’Autorità ad adire il giudice amministrativo qualora sia la stazione
appaltante a non attenersi al motivato parere, disattendendo o non eseguendo i
pronunciamenti ivi espressi.

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