Page 102 - Rassegna 2019-3

DOTTRINA

Più precisamente, nel primo caso, il parere ANAC assume connotati
“interpretativi” e l’intervento dell’Autorità si traduce in uno strumento di indi-
rizzo dell’azione amministrativa, che risolve in via preventiva questioni interpre-
tative connesse alla procedura di gara. Il parere così espresso si colloca nel qua-
dro della più ampia funzione di interpretazione normativa e di consulenza su
questioni giuridiche generali e particolari attribuita all’Autorità, che è venuta
sempre più sviluppandosi a fianco, e ad opportuna integrazione del suo potere
di vigilanza. Nell’altro caso, in cui il parere ha per oggetto la legittimità di un
provvedimento amministrativo già adottato, postula l’instaurarsi di un procedi-
mento assimilabile sensibilmente, sul piano funzionale, ad un “giudizio”, in
quanto l’Autorità esercita un’attività squisitamente “giustiziale”. La pronuncia
dell’ANAC, allora, pur avendo la forma di parere, rappresenta nella sostanza
una decisione amministrativa assunta all’esito di un procedimento contenzioso
di carattere giustiziale.
Un’ulteriore importante caratteristica del parere è data dal suo aspetto
“facoltativamente” vincolante.
L’art. 211 del D.Lgs. 50/2016 disciplina il parere emanato “su iniziativa
della stazione appaltante o di una o più delle altre parti”, facendo riferimento
espresso al solo parere vincolante. Il Regolamento, per contro, distingue espres-
samente tra il parere vincolante, reso su istanza congiunta (o per adesione suc-
cessiva quando l’istanza è proposta “dalla stazione appaltante e da una o più
parti interessate e le parti esprimono la volontà di attenersi a quanto sarà stabi-
lito nel parere di precontenzioso”), e quello su istanza singola della stazione
appaltante (o di una parte interessata) “da intendersi non vincolante”.
Il mantenimento di una forma di parere non vincolante - già previsto nella
disciplina del 2006 - da parte della normativa secondaria non sembra porsi con-
tra legem, potendo trovare appiglio nell’inciso “Il parere obbliga le parti che vi
abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”
(art. 211, cit.). In altri termini, la normativa primaria, nel ricondurre l’effetto
vincolante al preventivo assenso “delle parti” e non della singola parte, legitti-
merebbe la disposizione regolamentare lasciando spazio per l’ipotesi di un
eventuale parere di precontenzioso non vincolante. La normativa di riferimento
prevede, inoltre, l’impugnabilità in via giurisdizionale del solo parere vincolante,
escludendo l’impugnabilità in via diretta del parere non vincolante.
All’atto della sua instaurazione, il procedimento di precontenzioso non ha
effetti sospensivi sulla procedura di gara, benché correlatamente l’istanza intro-
duttiva di esso preveda l’assunzione dell’impegno “a non porre in essere atti pre-
giudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino al rilascio del parere”.

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