Page 98 - Rassegna 2019-3

DOTTRINA

In base alla disposizione normativa descritta, che disciplinava il previgente
potere di raccomandazione, era previsto che qualora l’ANAC nell’ambito della
propria attività di vigilanza avesse accertato un vizio di legittimità che inficiava
la validità di uno degli atti della procedura di gara, potesse aprire una fase endo-
procedimentale per intimare alla stazione appaltante, con atto di raccomanda-
zione vincolante, di rimuovere - attraverso l’autotutela - la causa di invalidità
procedurale, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Ancora, si pre-
vedeva che nel caso di mancato adeguamento da parte dell’Amministrazione
nel tempo intimato, l’ANAC avrebbe irrogato una sanzione pecuniaria da 250
a 25mila euro a carico del dirigente responsabile, incidendo sfavorevolmente
sulla reputazione della stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato, in sede di parere reso sullo schema di decreto legisla-
tivo recante il codice dei contratti, ebbe a pronunciarsi negativamente su tale
disposizione, giudicandola invasiva della discrezionalità della stazione appaltan-
te, al punto di incidere con riflessi limitativi sull’esercizio stesso del potere di
autotutela amministrativa che, come tale, era condizionato dalla sussistenza di
un interesse concreto e attuale.
Da un’analisi dell’istituto della raccomandazione, risulta come nell’ordina-
mento nazionale, al pari di quello comunitario, l’esercizio del relativo potere è
riconosciuto in capo alle Amministrazioni soprattutto come fattore implicito ai
poteri di vigilanza e controllo previsti dalla normativa interna. In particolare, il
potere di raccomandazione può essere esercitato dalle Autorità Amministrative
Indipendenti, nello svolgimento delle loro funzioni di vigilanza, assumendo in
linea generale le forme di un atto che - lungi dall’essere vincolante - sia diretto
a indirizzare un soggetto verso una certa condotta.
Pur tuttavia, vi erano ipotesi tipizzate, come quella di specie disciplinata
dalla disposizione in commento - ora abrogata - in cui la raccomandazione si
caratterizzava per una natura decisoria e vincolante per il destinatario, che
come tale impugnabile in sede giurisdizionale. L’art. 211, comma 2, nel disci-
plinare il potere di raccomandazione dell’ANAC, ne prevedeva l’esternazione
in un atto attraverso il quale “invitare” la stazione appaltante, incorsa nel vizio
di legittimità, “ad agire in autotutela e a rimuovere gli effetti illegittimi della sua
attività”, soggiungendo, come deterrente, le sanzioni amministrative pecunia-
ria e reputazionale.
Tale “invito”, in altri termini, era un vero e proprio “ordine” rivolto alla
pubblica amministrazione di esercitare un potere, quello dell’autotutela, che
costituisce emanazione del principio cardine della discrezionalità amministrati-
va, come disciplina in proposito la L. 241/1990.

94