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IL PRECONTENZIOSO NELLE PROCEDURE DI GARA AD EVIDENZA PUBBLICA E IL
RUOLO PARAGIURISDIZIONALE DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

È bene ricordare che l’art. 211, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 stabilisce
testualmente che “su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre
parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni
insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla
ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamen-
te acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è
impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi
dell’art. 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricor-
so contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte
ricorrente ai sensi dell’art. 26 del codice del processo amministrativo”.
La disposizione in esame, pertanto, riconosce alle stazioni appaltanti e a
una o più imprese la possibilità di richiedere l’intervento dell’ANAC, affinché si
esprima su questioni intervenute nello svolgimento di pubbliche gare finalizzate
ad individuare il miglior contraente. Si tratta, in sintesi, di un parere la cui por-
tata innovativa risiede proprio nella sua natura facoltativa - giacché scaturisce da
una scelta discrezionale dell’istante - che diviene vincolante solamente per colo-
ro che preventivamente abbiano voluto prestare il consenso a uniformarvisi.
Operando un raffronto con l’originario parere di precontenzioso reso
dall’AVCP ai sensi del previgente art. 6, comma 7, lett. n), del D.Lgs. 163/2006,
si rileva come quest’ultimo, privo di vincolatività per le parti, risentisse di una
certa diffidenza dell’ordinamento a riconoscere nell’Autorità di vigilanza fun-
zioni paracontenziose, venendo così ricondotto in concreto a uno strumento
meramente facoltativo con funzione deflattiva delle controversie potenziali. Il
nuovo Codice, al contrario, prevede una disciplina del parere in questione deci-
samente più evoluta sul piano dell’effettività della tutela dell’interesse generale
sotteso, ovvero dell’interesse alla mera legittimità dell’attività amministrativa.
Tutto ciò induce a ritenere lo stesso istituto un rimedio alternativo alla
tutela giurisdizionale, inquadrabile come tale nell’ambito della categoria delle
cosiddette alternative dispute resolutions. La disciplina di dettaglio relativa ai pareri
di precontenzioso, come meglio si vedrà appresso, è stata adottata dall’ANAC
dapprima con il Regolamento del 5 ottobre 2016, nel quale è possibile cogliere
un’ulteriore accentuazione del carattere paragiurisdizionale della procedura de
qua, e successivamente emendata, in una prospettiva migliorativa e efficientisti-
ca, con il Regolamento del 9 gennaio 2019.
In generale, i predetti strumenti alternativi di risoluzione delle controver-
sie si prefiggono numerose finalità, che vanno dalla riduzione del carico giudi-
ziario all’eliminazione degli alti costi, delle lungaggini e dei tecnicismi del pro-
cesso tradizionale.

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