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IL PRECONTENZIOSO NELLE PROCEDURE DI GARA AD EVIDENZA PUBBLICA E IL
RUOLO PARAGIURISDIZIONALE DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Nell’attuale disciplina, i rimedi preventivi sono due e precisamente: il pare-
re di precontenzioso dell’ANAC “facoltativamente” vincolante e il complesso
meccanismo che prevede, da un lato, una fase preliminare in cui l’ANAC emana
sempre un parere-diffida e, dall’altro, un’eventuale fase processuale che s’instau-
ra a seguito della mancata ottemperanza a siffatto parere. Sono rimedi diversi
tra loro, atteso che il primo è provocato da istanza di parte, mentre il secondo
è d’ufficio.

4. La versione originaria dell’art. 211 del Codice dei contratti pubblici:
l’istituto della raccomandazione vincolante
Prima dell’entrata in vigore del decreto correttivo al Codice (D.Lgs. 19
aprile 2017, n. 56), il disposto di cui all’art. 211 dell’attuale Codice prevedeva
due commi: il primo, che modificava e affinava il parere precontenzioso non
vincolante dell’ex AVCP, rendendolo a determinate condizioni vincolante; il
secondo, che introduceva il controverso istituto della raccomandazione vinco-
lante, resa dall’ANAC nell’esercizio delle sue funzioni e rivolta in via esclusiva
alla stazione appaltante.
A seguito dell’intervenuto emendamento del 2017 (cit. D.Lgs.
56/2017), l’art. 211 prevede, al comma 1, che l’ANAC, su istanza della sta-
zione appaltante o di una o più delle altre parti, rilasci “previo contradditto-
rio” un parere per risolvere “questioni insorte durante lo svolgimento delle
procedure di gara”. Detto parere - prosegue la disposizione codicistica -
diviene vincolante per le sole parti che vi abbiano previamente acconsentito,
ed ha natura di atto impugnabile in sede giurisdizionale secondo il rito spe-
ciale ex art. 120 c.p.a.
A garanzia dell’effettività tutoria del parere, inoltre, è stabilita una misura
deterrente contro un’eventuale impugnazione del parere medesimo, che consi-
ste nella valutazione del comportamento della parte il cui ricorso venga rigetta-
to, ai fini della condanna della stessa alle spese ex art. 26 c.p.a.
Più controverso, invece, si è presentato l’istituto della raccomandazione di
cui al previgente comma 2 del medesimo art. 211, oggi abrogato per effetto del-
l’art. 52-ter del D.L. 50/2017, convertito nella L. 96/2017.
L’intervenuta modifica legislativa ha comportato l’innesto di tre nuovi commi
(commi 1-bis - 1-quater), che hanno sostituito al suddetto potere di raccomandazio-
ne, riconosciuto in capo all’ANAC, una legittimazione straordinaria della stessa ad
impugnare, in caso di mancato adeguamento spontaneo della stazione appaltante,
qualunque provvedimento ritenuto “viziato da gravi violazioni” del Codice.

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