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IL PRECONTENZIOSO NELLE PROCEDURE DI GARA AD EVIDENZA PUBBLICA E IL
RUOLO PARAGIURISDIZIONALE DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Analogamente, il rilascio del parere, anche se vincolante, non abilita
l’ANAC ad “adottare atti in luogo della stazione appaltante” in caso di inadem-
pimento, né produce effetti costitutivi, modificativi o estintivi sull’eventuale
provvedimento oggetto della “questione controversa”. Esso, una volta pronun-
ciato, fa soltanto sorgere, nel caso di accertamento vincolante di un vizio, l’ob-
bligo della stazione appaltante di conformarsi ai diktat dell’ANAC, tramite
l’esercizio di poteri di autotutela.
Il parere di precontenzioso, infatti, richiede l’intermediazione dell’eserci-
zio del potere amministrativo per soddisfare l’interesse sostanziale sotteso alla
questione.
Esso non presenta effetti caducatori, in quanto l’ANAC non può adeguare
autoritativamente le situazioni reputate contra legem. Ciò sembra avvalorato da
una considerazione sistematica.
Come detto, la versione originaria dell’art. 211 prevedeva due istituti di
natura e funzione differenti: il parere di precontenzioso e la raccomandazione
vincolante, oggi abrogata. Il legislatore e, in termini ancor più chiari, il
Regolamento ANAC che disciplinava la raccomandazione vincolante hanno
riconosciuto una connessione tra i due istituti.
Una delle ipotesi in cui il potere di vigilanza dell’Autorità doveva attivarsi,
concretandosi in una raccomandazione vincolante, era proprio quella del man-
cato adeguamento della stazione appaltante al parere di precontenzioso vinco-
lante.
La raccomandazione vincolante, oggi abrogata, assurgeva pertanto a stru-
mento complementare al parere di precontenzioso, diretto a garantirne l’esecu-
zione in caso di mancata intermediazione spontanea dell’attività di adeguamen-
to della stazione appaltante.
Occorre considerare che, ora l’istituto della raccomandazione vincolante è
stato abrogato, ad analoghi effetti giunge la legittimazione straordinaria ricono-
sciuta all’Autorità dai commi 1-bis - 1-quater dell’art. 211.
Un rapporto di complementarietà in chiave evolutiva tra l’istituto del pre-
contenzioso e la legittimazione straordinaria è configurabile nei casi in cui la
questione sottoposta all’Autorità in sede di parere riguardi i bandi, gli altri atti
generali e i provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto (comma 1-bis)
ovvero provvedimenti viziati da “gravi violazioni” delle regole codicistiche
(comma 1-ter).
In tali casi, a fronte del mancato adeguamento spontaneo della stazione
appaltante, l’ANAC è legittimata ad impugnare il provvedimento viziato diret-
tamente innanzi al giudice amministrativo.

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