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COMMENTARIO AL CODICE DELL'ORDINAMENTO MILITARE

Circa l’onere di impugnativa immediata o differita dei bandi, le distonie
ermeneutiche registratesi in giurisprudenza, hanno trovato una composizio-
ne nella pronuncia della adunanza plenaria n. 1 del 2003 cit. .
(31)
L’adunanza plenaria ha riproposto la posizione giurisprudenziale più tradi-
zionale, secondo cui l’onere d’impugnazione della lex specialis della gara entro
il termine decadenziale sussiste esclusivamente nei riguardi delle clausole
relative ai requisiti soggettivi di partecipazione, che determinino una lesione
attuale, precludendo la possibilità di partecipazione alla gara dell’interessato.
La decisione motiva la scelta con considerazioni di ordine sistematico, rela-
tive all’obbligo di immediata impugnazione di un atto generale, quale il
bando di gara, rifacendosi alle nozioni processuali relative alle «condizioni
dell’azione» ed in particolare all’interesse ad agire .
(32)
Posto che in materia d’interesse ad agire occorre la sussistenza dei due requi-
siti della personalità dell’interesse e della sua attualità, l’adunanza plenaria
conclude nel senso del riconoscimento della sussistenza di questi elementi
nei riguardi di clausole della lex specialis della gara che dettano i requisiti sog-
gettivi di partecipazione dei concorrenti e che sono di per sé sole in grado di
determinare la lesione della situazione soggettiva degli aspiranti, dando
luogo alla impossibilità di partecipazione alla procedura.
L’impostazione adottata dall’adunanza plenaria nell’indicare che, per essere
soggette a onere di immediata impugnazione, le clausole del bando devono
attenere alla partecipazione alla gara e determinare di per sé l’effetto lesivo
della impossibilità di partecipare, comporta che le clausole stesse siano uni-
vocamente impeditive della partecipazione e non possano richiedere alcuna
valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione.
Deve conseguentemente escludersi l’obbligo di immediata impugnazione e
ammettersi la contestazione delle clausole del bando unitamente al provve-
dimento di esclusione dal concorso, sia nel caso in cui la clausola sia equivo-
ca, sia nell’ipotesi in cui la stessa comporti per la sua applicazione attività
valutative da parte dell’amministrazione .
(33)
In ogni caso, per poter impugnare un bando di gara, la prevalente e tradizio-
nale giurisprudenza ritiene indispensabile, sotto il profilo della legittimazione

(31) Per la giurisprudenza successiva, fra le tante, Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1218, in
FORO IT., 2007, III, 651; in materia di gare di appalto è pervenuto alle medesime conclusioni
Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4, id., 2011, III, .
In dottrina v. R. MONTANARO, Impugnazione immediata dei bandi di gara: spunti dall’adunanza ple-
naria, in FORO IT., 2004, III, 347; M. ANTONUCCI, La tempestività della impugnazione dei bandi di
gara, in CONS. ST., 2003, II, 691; P. PIZZA, L’adunanza plenaria e l’impugnazione diretta dei bandi,
in FORO AMM. - CONS. STATO, 2003, 79; L. R. PERFETTI, Interesse a ricorrere e confini dell’azione
di annullamento. Il problema della impugnazione del bando di gara, in DIR. PROC. AMM., 2003, 809.
(32) Nello stesso senso, Cons. St., ad. plen., 4 dicembre 1998 n. 1/ord., in FORO IT., 1999, III, 267,
fattispecie relativa al reclutamento femminile nella banda dell’Arma dei carabinieri; successiva-
mente, in materia di gare di appalto, il principio è stato ribadito da ad. plen. n. 4 del 2011 cit.
(33) Nel senso dell’esclusione della sussistenza dell’onere di immediata impugnazione del bando
con riguardo a clausole dubbie o plurisenso, Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2005, n. 5005,
in FORO AMM. - CONS. STATO, 2005, 2583; sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35, in URBANISTICA E
APPALTI, 2003, 422, con nota di Gallo, Impugnazione, disapplicazione ed integrazione del
bando di gara nei contratti della p.a.: una pronuncia di assestamento.

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