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COMMENTARIO AL CODICE DELL'ORDINAMENTO MILITARE

- il bando deve essere interpretato secondo il criterio formale (da parte del
giudice e dell’amministrazione), con esclusione di letture ermeneutiche in
funzione integrativa, con l’applicazione automatica dell’esclusione laddo-
ve sia violata la normativa di gara e la conseguente qualificazione del
potere di esclusione in termini di potere vincolato, anche a tutela dell’af-
fidamento e della par condicio dei candidati ;
(23)
- il bando è integrato dalle vigenti norme (di legge e regolamento) che non
siano in esplicito contrasto con esso (etero integrazione della disciplina di
gara), mentre se è difforme da esse, non può essere disapplicato da parte
dell’amministrazione o del giudice, dovendo essere oggetto in parte qua di
specifica impugnativa ;
(24)
- le operazioni concorsuali sono insensibili allo ius superveniens a meno di
esplicita modificazione del bando, ovvero della sopravvenienza di norme
il cui oggetto sia costituito proprio dalla disciplina retroattiva della proce-
dura concorsuale ;
(25)
(23) Cons. St., sez. V, 19 giugno 2009 n. 4104, in Arch. giur. oo. pp., 2009, 522; sez. IV, 8 giugno
2000 n. 3283, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. giust. amm., 9 giugno 1998 n. 335, in
Cons. Stato., 1998, I, 1069.
(24) Cons. St., ad. plen., n. 9 del 2011 cit.; sez. IV, n. 2567 del 2006 cit.; sez. VI, 31 maggio 2005,
n. 2603, in CONS. STATO., 2005, I, 1112; in termini sez. V, 21 febbraio 2005 n. 579, id., 2005,
I, 252; ad. plen. n. 1 del 1998 cit. Sul rapporto fra disapplicazione e risarcimento del danno
sotto l’egida della normativa processuale antecedente il c.p.a., v. Cons. St. sez. VI, 21 aprile
2009 n. 2436, in Foro it., 2009, III, 536, con nota di TRAVI, cui si rinvia per la ricostruzione
storica del problema della cosiddetta “pregiudiziale” attraverso l’esame della dialettica giuri-
sprudenziale fra adunanza plenaria del Consiglio di Stato e sezioni unite della Corte di cas-
sazione; sez. VI, 18 giugno 2002 n. 3338, in FORO IT., 2003, III, 311, che ha negato al giudice
amministrativo la possibilità di disapplicare un provvedimento non impugnato al solo fine di
un giudizio risarcitorio; per il superamento di tali tesi alla luce della nuova disciplina recata
dall’art. 30 c.p.a., cfr. Cons. St., ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3, in Foro it., 2011, III. Neppure
devono ingannare le suggestioni provenienti dal diritto comunitario sulla eventuale disappli-
cazione del bando da parte della p.a. e del giudice, allorquando sia necessario dare tutela a
posizioni soggettive di derivazione comunitaria; sul tema generale e sulla inesistenza di un
tale illimitato obbligo, Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2010 n. 4244, in FORO AMM. - CONS. STATO,
2010, 1416; sez. V, 19 maggio 2009 n. 3072, in URBANISTICA E APPALTI, 2009, 1097, con nota
adesiva di FRANCO; Corte giust. 27 febbraio 2003 causa C-327/00, in FORO IT., 2003, IV, 474,
con nota di BARONE; in materia di reclutamento nelle Forze armate non vi sono situazioni
soggettive tutelate dal diritto comunitario giacché l’U.E. non ha esercitato, allo stato, le com-
petenze in materia (fatta salva l’applicazione dei principi generali e delle norme specifiche in
tema di accesso al lavoro e tutela contro le discriminazioni); nello stesso senso cfr. Cons. St.,
sez. IV, 2 febbraio 2011 n. 751, in FORO IT., 2011, III; sez. IV, 25 marzo 2005, n. 1273, in
Cons. Stato, 2005, I, 525; Cons. St., sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7956, id., 2004, I, 2595;
Corte giust., 11 marzo 2003 causa C-186/01, in FORO IT., 2003, IV, 148.
(25) Cons. St., ad. plen. n. 9 del 2011 cit., che ha escluso la lesione dell’affidamento legittimo del
privato sia in presenza di norme retroattive recanti una delle possibili interpretazioni della
disciplina presupposta ex se ambigua, sia in relazione alla giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell’uomo (formatasi sull’art. 6 della Cedu), allorquando la legge sopravvenuta non
ha lo scopo di interferire con processi in corso ma è stata essa stessa causa dell’insorgere di
controversie; sez. V, 3 settembre 1998 n. 591, in CONS. STATO, 1998, I, 1293; sez. V, 11 mag-
gio 1998 n. 224, id., 1998, I, 860; secondo Cons. St., comm. spec., 3 luglio 2000, n. 818/99,
in RIV. GIUR. SCUOLA, 2003, 150, le norme espressione di ordine pubblico economico vanno
applicate a tutti i procedimenti in corso, con l’avvertenza però che non sia chiusa la relativa

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