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ELEMENTI DI CONVERGENZA DEL MODELLO DI SICUREZZA EUROPEO VERSO IL
MODELLO STATUNITENSE NELLA GESTIONE DEI FLUSSI MISTI IRREGOLARI

La giurisprudenza della Corte suprema su Guantanamo (in particolare le
sentenze Rasul del 2004 e Boumediene del 2008) estese poi alcuni diritti costitu-
zionali anche agli stranieri ivi detenuti qualificando funzionalmente il rapporto
tra power e law in ragione del controllo effettivo, pieno e indisturbato degli Stati
Uniti sulla base navale di Guantanamo piuttosto che della formale sovranità di
Cuba. Come anticipato, però, l’approccio di questa giurisprudenza rappresenta
una “goccia” di funzionalismo in un “mare” in cui il formalismo giuridico resta
ancora la corrente prevalente come dimostra la posizione del Governo e delle
Corti statunitensi sul riconoscimento extraterritoriale dell’habeas corpus (e dei
diritti umani in generale), sulla portata applicativa del divieto di refoulement e sul
valore delle assicurazioni diplomatiche.
Nei casi di habeas corpus relativi a detenzioni amministrative e indefinite
all’estero di stranieri l’applicazione extra-territoriale della tutela può essere
limitata da «practical concerns or obstacles» che rendono «impractical or anoma-
lous» la sua concessione. In altre parole, la realtà effettiva (reality on the ground),
ossia le circostanze di fatto relative ad una situazione da disciplinare giuridi-
camente, viene considerata al fine di limitare la tutela dei diritti fondamentali
mentre in Europa, proprio allo scopo contrario di ampliare quella tutela, viene
tendenzialmente ignorata o strumentalmente interpretata (cfr. par. 3).
Due esempi tratti dalla giurisprudenza statunitense confermano questa
conclusione.
Nel caso Eisentrager (soldati tedeschi catturati in Cina e detenuti a
Landsberg nella Germania occupata) la necessità di trasferire oltreoceano i
ricorrenti per l’udienza di habeas corpus fu tra le ragioni addotte nel 1950 dalla
Corte suprema per negare l’habeas dato che il suo riconoscimento avrebbe, da
un canto, distolto gli sforzi e l’attenzione dei militari statunitensi «from the mili-
tary offensive abroad to the legal defensive at home» e, dall’altro, impegnato
risorse umane ed economiche.
Anche nel caso Al Maqaleh deciso nel 2010 (presunti membri di Al-Qaeda
e dei Talebani di varie nazionalità detenuti nella base militare di Bagram in
Afghanistan), le «circumstances of fact surrounding» la base ebbero un peso
decisivo nella decisione della Corte di Appello di negare il writ of habeas corpus
dei detenuti.

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