Page 46 - Rassegna 2018-1_2

OSSERVATORIO DI DIRITTO INTERNAZIONALE

2. Il rapporto tra politica e diritto quale secondo elemento di divergenza
tra i due modelli. Conseguenze nell’interpretazione ed applicazione
del diritto: il formalismo statunitense

La seconda fondamentale questione di ordine generale che viene diversa-
mente affrontata negli Stati Uniti e in Europa riguarda il rapporto tra politica e
diritto, ossia come giudici e governi interpretino ed applichino le norme dell’or-
dinamento giuridico e le correlate circostanze di fatto.
Negli Stati Uniti questo rapporto si caratterizza essenzialmente in termini
formali e formalistici piuttosto che sostanziali, funzionali ed effettivi. Con
l’espressione «formalismo statunitense», dunque, vogliamo evidenziare come
l’interpretazione giuridica attribuisca più rilevanza alla lettera che allo spirito
della legge e come ciò spesso determini una tutela dei diritti umani meno ampia,
anche in ragione del fatto che il formalismo (che spesso permea anche la valu-
tazione di azioni e situazioni concernenti Governi e individui) consente più age-
volmente di scindere l’esercizio della potestà d’imperio da parte dell’Esecutivo
(soprattutto in situazioni extraterritoriali) dall’applicazione del diritto.
Il fondamento politico del formalismo statunitense sta nel fatto che la
Costituzione, e più in generale il diritto, “segue la bandiera”, ossia l’esercizio
della potestà (soprattutto extraterritoriale) d’imperio dell’Esecutivo, ma talvolta
«doesn’t quite catch up with it» .
(5)
Muovendo da questa premessa, dunque, per lungo tempo le Corti hanno
interpretato in modo strumentale il diritto, limitandone al massimo l’applicazio-
ne per non ostacolare la proiezione globale dell’Esecutivo in casi di esercizio
extraterritoriale dei poteri. Solo a partire dagli anni Quaranta del Novecento il
formalismo ed il correlato e rigido territorialismo tipici di questa interpretazio-
ne del rapporto tra “bandiera” e diritto diedero maggiore spazio ad una lettura
funzionale di quel rapporto così consentendo al diritto di poter seguire più
spesso il passo del power esercitato oltre confine, in particolare nella materia
commerciale e/o nei confronti di cittadini statunitensi.

(5) - Fu il Secretary of War, Elihu Root, ad affermare con riguardo alle questioni politiche e
giuridiche sollevate dagli Insular Cases che «as near as I can make out the Constitution follows
the flag - but doesn’t quite catch up with it» (JESSUP, Elihu Root, 1845-1909, I, New York, 1938,
pag. 348).

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