Page 21 - Quaderno 2017-9

3.1 Riflessioni sull’ambigua ratio della soluti retentio

Sul fondamento dell’art. 1933 c.c., dunque sulla ragione della denegatio actionis e della soluti
retentio quale ridotta tutela ai contratti di gioco e scommessa, la dottrina ha scritto fiumi di

parole e proposto varie soluzioni. Storicamente si sono confrontati due orientamenti: il primo

che conferisce alla soluti retentio una funzione punitiva, da attribuire ad una invalidità supposta

del patto di gioco e scommessa, dovuta al principio in pari causa turpitudinis . Il secondo invece
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nega l’intrinseca illiceità del gioco e della scommessa e attribuisce alla denegatio actionis un intento

paternalistico del legislatore, volto a non conferire tutela giuridica ad una transizione di

ricchezza non giustificata. Quanto detto però non farebbe cadere il dovere morale/sociale dei

contraenti a mantenere l’impegno assunto, il cui adempimento si configurerebbe dunque quale
obbligazione naturale ex art. 2034 c.c. . Entrambe le letture non sono esenti da critiche.
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Invero mentre la prima risulta essere anacronistica e sostenuta da argomentazioni moralistiche

non rilevanti, visto che il gioco è spesso dallo Stato incoraggiato e protetto , la seconda, che
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riconduce il pagamento della posta ad una obbligazione naturale, pecca sul lato della

irriducibilità dei debiti di gioco a quel “modello di moralità superiore” cui si riferiscono queste

ultime . Allo stesso modo la tesi della “neutralità” giuridica del gioco e della scommessa, che
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da un lato sembra risolvere le incoerenze delle precedenti soluzioni, non spiega comunque il

perché di questa ridotta tutela. In questo senso si volgono le contestazioni introdotte dalla più
recente dottrina , che si orientano nel cambiare il punto di vista dal quale osservare il
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problema, troppo incentrato sul tema secondario della “negozialità” di gioco e scommessa, e

cioè della legittimità dogmatica della loro riduzione alla categoria del contratto, del quale invece
per la sua soluzione sarà necessario andare ad interrogarne la causa .
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29 L. BUTTARO, Giuoco, op. cit., p. 4.
30 P. BONFANTE, Le obbligazioni naturali e il debito di gioco, in RIV. DIR. COMM., 1915, I, 128 ss. In particolare
l’adagio si riferisce a chi ha ricevuto un pagamento indebito in virtù di una prestazione che costituisce offesa
al buon costume e per tali motivi non è tenuto a restituire quanto ricevuto. Infatti chi ha effettuato il
pagamento non potrà invocare la turpitudine della sua stessa azione per invocarne la restituzione.
31 Tesi sviluppata da C. MANENTI, op. cit., 788 ss.
32 Che recita: «Non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali,
salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace. I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non
accorda azione ma esclude la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti».
33 È questa la critica operata da C.A. FUNAIOLI, Il giuoco e la scommessa, in TRATT. DIR. CIV. DIR. DA F.
VASSALLI, IX, Torino, 1950, 3.
34 Così ora M. PARADISO, op. cit., 11, rifacendosi anche a P. BONFANTE, op. ult. cit., 90 ss.
35 Si veda al riguardo M. BARCELLONA, Della causa, il contratto e la circolazione della ricchezza, CEDAM, Milano,
2015.
36 Ivi, pag. 427 e ss.

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