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Alla luce di ciò, non può che convenirsi sul fatto che con il d.l. 92/2014 - convertito,

senza modifiche sul punto, dalla L. 117/2014 - il Governo ha di fatto colmato una lacuna,
introducendo nell’ordinamento penitenziario l’art. 35-ter, che disciplina due tipologie di rimedi

specificamente diretti a riparare il pregiudizio derivante a detenuti e internati da condizioni

detentive contrarie all’art. 3 CEDU.

Il primo dei due rimedi (disciplinato nei commi 1 e 2 dell’art. 35-ter o.p.) è destinato ai
detenuti e agli internati che stiano subendo un pregiudizio grave e attuale ai propri diritti, in

conseguenza delle condizioni detentive in cui si trovano. Costoro possono rivolgersi al

magistrato di sorveglianza, al fine di ottenere una riparazione in forma specifica, consistente in

uno ‘sconto’ della pena ancora da espiare pari a un giorno ogni dieci di pregiudizio subito o, in
alternativa - nel caso in cui il pregiudizio sia stato inferiore ai quindici giorni o nel caso in cui lo

‘sconto’ sia maggiore del residuo di pena - un risarcimento in forma monetaria, pari a otto euro

per ogni giorno di pregiudizio subito.
Il secondo rimedio (disciplinato nel comma 3 dell’art. 35-ter o.p.) si rivolge a coloro che

abbiano finito di scontare la pena detentiva o abbiano subito il pregiudizio durante un periodo

di custodia cautelare non computabile nella pena da espiare. In questo caso, i soggetti possono

rivolgersi entro sei mesi dalla cessazione della pena detentiva o della custodia cautelare al

tribunale civile, al fine di ottenere un risarcimento in forma monetaria, sempre nella misura di 8
euro per ogni giorno di pregiudizio subito.

Una prima questione su cui occorre riflettere è se il d.l. 92/2014 abbia creato ex novo una

nuova figura di illecito civile, in precedenza inesistente nell’ordinamento italiano. Sul punto ci
sembra di poter tranquillamente affermare che la nuova normativa non ha introdotto

nell’ordinamento un nuovo illecito civile, poiché, già prima, la violazione del diritto ad una

detenzione conforme all’art. 3 Cedu costituiva un danno ingiusto risarcibile ex art. 2043 c.c. Ciò

si desume dal fatto che l’art. 3 Cedu è divenuto un ‘diritto’ rilevante nel nostro ordinamento a
far data dalla L. 848/1955, che ha ratificato e reso esecutiva in Italia la Convenzione europea

dei diritti dell’uomo.

Ciò, del resto, è stato espressamente riconosciuto dalla Corte di Cassazione nella già citata

sentenza 4772/2013 che, nel negare una competenza risarcitoria in capo alla magistratura di
sorveglianza, ha contestualmente affermato la risarcibilità di quella lesione da parte del giudice

civile. Se così è, se ne deve dunque dedurre che il d.l. 92/2014 ha solamente introdotto una

nuova disciplina per il risarcimento di questo specifico danno: una disciplina che, in quanto lex

specialis, viene a sostituirsi alla ordinaria disciplina civilistica in tema di risarcimento del danno.

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