Page 87 - Quaderno 2017-4

pubblica” e persegue un obiettivo rivolto ad assicurare un più efficace controllo pubblico
sul mercato degli appalti di opere pubbliche. Con tale norma si è affermata la possibilità
per la P.A. di autorizzare il subappalto, introducendo in tal modo il concetto del
subappalto autorizzato. In sostanza il legislatore in un’ottica sfavorevole nei confronti
dell’istituto del subappalto ha previsto limiti rigorosi ai subaffidamenti. La fattispecie
contravvenzionale configura un reato plurisoggettivo o a concorso necessario, il cui punto
centrale sarebbe la stipulazione del contratto, oltre che la consapevolezza della mancanza
di autorizzazione da parte di entrambi i contraenti. Insomma il reato sarebbe applicabile,
solamente, a coloro i quali hanno manifestato la volontà dell’evento e la conoscenza delle
azioni per la realizzazione del fatto. La giurisprudenza e la dottrina sono orientati ad
utilizzare la nozione di “opere riguardanti la pubblica amministrazione” nel senso più
estensivo, ovvero, ogni qual volta si utilizza danaro pubblico per la realizzazione di opere
dirette al perseguimento di finalità di interesse collettivo, prescindendo dal loro regime
giuridico. È il caso di ricordare che la legge non solo prescrive i necessari controlli, ma
punisce (art. 10 quinques) l’amministratore, il funzionario, il dipendente o il concessionario
che permetta, attraverso una indebita autorizzazione, la concessione in subappalto a
soggetti non idonei. Per tali ragioni l’art. 10 sexies della L.575/65 obbliga
l’amministrazione, competente al rilascio dell’autorizzazione, a richiedere il certificato
antimafia. La commissione del reato si verifica allorché, senza autorizzazione, si
concedono, anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto in parte, le opere
riguardanti la pubblica amministrazione. Non è chiaro cosa si intende con l’espressione
“anche di fatto”. Si è ritenuto da alcuni che il legislatore abbia voluto far riferimento alla
realtà di fatto del rapporto, per evitare aggiramenti della norma, come nel caso di
stipulazione di un contratto apparentemente diverso da quello di subappalto, come ad
esempio, noleggio, o fornitura con posa in opera, mentre, in realtà, si intendeva
nascondere un rapporto che è configurabile, di fatto, come subappalto o cottimo.

Con riferimento al momento consumativo del reato, si è discusso in dottrina ed in
giurisprudenza se sia sufficiente la mera stipulazione del contratto di subappalto o di
cottimo ovvero se occorra anche un inizio di attività di esecuzione del contratto stesso.
Secondo un recente orientamento, la norma indica nella concreta esecuzione dei lavori
senza autorizzazione il momento iniziale del comportamento penalmente sanzionato,
mentre la stipula del contratto rappresenterebbe una fase che precede la condotta
materiale, non punibile a titolo di tentativo, trattandosi di contravvenzione.

- 85 -