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l’elaborazione giurisprudenziale che era nata durante la vigenza del d.P.R. 252/1998,
apprezzabile il comma 2 che sostituisce un obbligo ad una facoltà, meno lungimirante il
comma 3 che introduce delle eccezioni all’obbligo. I giudici infatti, le avevano elaborate
per non contraddire la legge (art. 11del d.P.R. 252/1998), la quale prescrive una facoltà: in
quelle ipotesi di andamento avanzato dei lavori o di impossibilità di sostituzione del
prestatore di beni o servizi in tempi ragionevoli, l’amministrazione avrebbe potuto non
risolvere il contratto, esercitando così quella facoltà che gli era riconosciuta.

È evidente che il legittimo esercizio della facoltà non comporta alcuna
responsabilità, mentre il non rispetto di un obbligo, per quanto motivato, resta sempre un
illecito. La norma contenuta nel Codice quindi pone l’amministrazione davanti un bivio:
l’obbligo, che sostituisce la facoltà, consente di fare (comma 2, art. 94) o non fare (comma
3), esponendo l’amministrazione alla violazione del precetto quando avrebbe dovuto non
risolvere e invece abbia sciolto il contratto49. Mentre l’esercizio di una facoltà, purché
motivata, non espone l’amministrazione alle richieste di danni da parte delle imprese
colpite dallo scioglimento, con l’art. 94 del Codice il quadro cambia: l’obbligo di non
risolvere, soprattutto nelle ipotesi così generiche e quindi interpretabili che lo prevedono
(come al caso dei lavori “in corso di ultimazione”), mostrano il fianco a facili
contestazioni in ambito giudiziario, dove la parte soccombente deve risarcire il vincitore
nello specifico o nell’equivalente da lui sofferto. Sarebbe stato sicuramente più agevole e
semplice, l’obbligo di risoluzione in presenza dell’informativa interdittiva del Prefetto.
Inoltre sia nel precedente regime normativo che nel nuovo, l’esercizio dei poteri di
autotutela a seguito dell’accertamento successivo di cause ostative di tipo mafioso
determina, a seconda delle diverse fattispecie:
a. la ripetibilità delle somme che l’amministrazione abbia frattanto corrisposto al privato,

la cui elargizione è considerata soggetta ex lege a condizione risolutiva;
b. l’applicazione dei principi civilistici in tema di arricchimento ingiustificato nel caso in

cui il provvedimento di ritiro incida su un rapporto contrattuale in essere, ossia: le
somme corrispondenti ai pagamenti effettuati per le opere già eseguite sono
considerate irrepetibili e le spese per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità
conseguite devono essere rimborsate.

49 V. CAPUZZA, Nuovi tratti normativi del codice antimafia sull’informazione prefettizia, in www.giustiziaamministrativa.it

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