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9. La lettera b) art. 38 del d.lgs. 163/2006 e il nuovo art. 80 del d.lgs. 50/2016

Un ulteriore importante conseguenza prodotta dalla possibile applicazione di una
misura di prevenzione è la seguente: l’art. 38, comma 1, lett. b), del vecchio codice dei
contratti individua tra le cause ostative alla partecipazione alle gare d’appalto ed alla
successiva stipula dei contratti proprio la pendenza del procedimento per l’applicazione di
una misura di prevenzione. Tale disposizione è stata replicata poi nell’art. 80, comma 2 del
d.lgs. 50/2016. Una delle criticità sorte in merito all’applicazione dell’articolo 38, lett. b
era la presenza nell’articolo, di riferimenti normativi abrogati. La Legge 27 dicembre 1956,
n. 1423 e la Legge 31 maggio 1965, n. 575, richiamate dal citato articolo 38, comma 1, lett.
b), sono state infatti abrogate per effetto dell’entrata in vigore del d.lgs. 159/2011 e,
pertanto, i richiami normativi contenuti nello stesso art. 38 a tali fonti, dovevano ritenersi
sostituiti con le attuali disposizioni in materia. In particolare l’art. 3 della legge n. 1423/1956
deve intendersi sostituito dall’art. 6 (tipologia delle misure e loro presupposti) del d.lgs.
159/2011, mentre l’art. 10 della Legge n. 575/1965 deve intendersi sostituito dall’art. 67
(effetti delle misure di prevenzione) dello stesso decreto legislativo. Pertanto, ai sensi del
combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. b) del vecchio codice dei contratti con l’art.
78 del d.P.R. n. 207/2010 e sulla base delle abrogazioni disposte dal d.lgs. 159/2011, non
poteva ottenere l’attestato di qualificazione l’impresa nei cui confronti era accertata:

1. la pendenza del procedimento per l’applicazione di una delle misure di
prevenzione di cui all’art. 6 del d.lgs. 159/2011, oppure

2. la sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 67 del medesimo
decreto legislativo.

Il nuovo articolo 80, comma 2 del d.lgs. 50/2016 ha risolto ogni dubbio affermando
che “costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, di
sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011,
n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del
medesimo decreto”. Sostanzialmente la nuova norma fa riferimento ai motivi che
impediscono il rilascio della documentazione antimafia, sia nella declinazione della
comunicazione sia in quella più incisiva della informazione. Tornando al precedente art.
38 lett. b, l’ANAC, con determinazioni n. 1/2010 e n. 1/2012, ha chiarito che si considera
“pendente” il procedimento per l’irrogazione di una misura di prevenzione soltanto a
seguito dell’iscrizione nell’apposito registro della cancelleria del tribunale, della proposta

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