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responsabilità di tipo precontrattuale 32 , poiché farebbe parte del
dovere di buona fede, ai sensi dell’art. l337 c.c.: “Le parti, nello
svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo buona fede”.

L’orientamento maggioritario della dottrina ritiene la violazione
del dovere di informazione rientrante nella disciplina della
responsabilità contrattuale, ed infatti il consenso è considerato un
dovere contrattuale del professionista poiché diretto al corretto
adempimento contrattuale33. Questo dovere ha origine tra la fase della
diagnosi e della terapia ed è funzionale a conseguire il consenso
dell’assistito alla cura.

Affinché possa essere considerato valido, il consenso deve
possedere dei requisiti specifici:

- personale: può essere espresso solo dalla persona titolare del
bene tutelato, quindi nessun altro può agire in suo nome. Tutto
ciò lo rende un diritto personalissimo, e pone dei problemi in
relazione alle capacità richieste per esercitarlo validamente.
Secondo un primo orientamento è richiesta la capacità di agire
(quindi la maggiore età), mentre un’altra teoria considera
rilevante l’aspetto sostanziale, cioè se la persona ha raggiunto la
maturità necessaria per poter capire la diagnosi e la terapia,
ovvero la sua capacità naturale di intendere e volere 34 . Da

32 “L 'omessa o incompleta informazione configurerebbe quindi una violazione precontrattuale del
medico curante, poiché l’oggetto della prestazione in senso stretto ancora non è stato eseguito”
(Cass. 15 gennaio 1997, n. 364).

33 Cass. 29 settembre 2009, n. 20806.
34 La giurisprudenza ha precisato che: "non può ritenersi valido il consenso espressa da uno dei

parenti quando il paziente è capace di intendere e volere, poiché egli è l’unico soggetto
legittimato a consentire trattamenti che incidono sul proprio corpo e sulla qualità della vita”.
(T. Milano, 14/5/1998, NGCC, 405).

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