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Ciò perché queste ultime esprimono il riflesso dell’atteggiamento psicologico dell’agente,

evidenziato dal grado della colpa, una volta che si sia accertata sul piano della tipicità,
l’inosservanza di una norma, e evidenziato dall’intensità del dolo; che si proietta nella scelta da

parte dell’autore delle modalità attraverso le quali raggiungere l’obiettivo criminale. Pur avendo

rafforzato, anche se con un formula abbastanza ridondante, l’opportuno recupero di uno spazio

di valutazione soggettiva, il richiamo indistinto alle componenti dell’art. 133, comma 1, c.p. non
sembra comunque sbilanciare l’istituto verso un’eccessiva soggettivizzazione. L’art. 131-bis non

menziona il tentativo; anche sé la nuova causa di non punibilità è da ritenersi applicabile al

tentativo; che realizza una figura autonoma di reato con una propria cornice edittale. Rientrano,

in tal modo, nel campo di applicazione dell’art. 131-bis, ad esempio, le ipotesi tentate di furto
aggravato ai sensi dell’art. 625 c.p., escluse, ovviamente, nella forma consumata quale il furto in

supermercato con mezzo fraudolento. Evento reato che, nella prassi, spesso si caratterizza per

essere integrato da condotte di scarsa offensività. Il problema sorge, quindi, in relazione alle
ipotesi in cui il legislatore ha previsto, vuoi attraverso una circostanza attenuante, vuoi attraverso

una fattispecie autonoma di reato, una diminuzione della pena dinnanzi a fatti di reato

caratterizzati da scarsa offensività. In tali casi si pone il problema della compatibilità con la nuova

causa di non punibilità. A titolo di esempio si possono citare l’art. 62, n. 4, c.p., circostanza

attenuante operante in presenza di un danno patrimoniale di speciale tenuità, l’art. 648, co. 2,
c.p., che prevede una diminuzione di pena per la ricettazione se «il fatto è di particolare tenuità»

o l’art. 323-bis che, a proposito di alcuni delitti contro la p.a. prevede una pena diminuita in

ragione della particolare tenuità del fatto. Di particolare rilevanza è l’art. 73, co. 5, d.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309, oggi fattispecie autonoma di reato, che punisce con una pena inferiore i

fatti, previsti dal co. 1 della stessa norma, che per la modalità concrete di realizzazione, per le

circostanze dell’azione ovvero per la qualità o quantità delle sostanze, siano di «lieve entità».

L’art. 131-bis c.p., al co. 5, in merito alla questione in esame, dispone l’applicabilità
dell’istituto anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo

come circostanza attenuante. La disposizione, a ben vedere, non contempla l’ipotesi in cui la

tenuità del fatto sia elemento costitutivo di una fattispecie autonoma di reato (è la citata

ipotesi dell’art. 73, co. 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309).
Tale mancanza sembra però superabile in via interpretativa: a fronte di una lieve entità del

fatto, che integra la figura di reato di cui si parla, come ad esempio la cessione di un piccolo

quantitativo di marijuana, è pur sempre concepibile una particolare tenuità proprio di quello

stesso fatto; come ad esempio la cessione di un quantitativo ancor più piccolo di quella sostanza.

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