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Esemplificativo a tal proposito è il caso promosso dinanzi al TAR Lazio il 29 aprile del

2009 . Il Consiglio, disponendo il trasferimento per incompatibilità ambientale di un
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magistrato ex art. 2 del r.d.lgs. 511 del 1946 con le modifiche apportate dall’art. 26 del d.lgs.

109/2006, ha cercato di connotare la normativa di riferimento come clausola di chiusura di un

sistema a tutela dell’indipendenza ed imparzialità . Nella delibera non viene valutato l’elemento
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soggettivo della condotta del magistrato ma si tende ad adottare un approccio selettivo rispetto
al problema. Si tende, cioè, a ricomprendere nel trasferimento per incompatibilità ambientale

tutte quelle cause che non ricadono nel procedimento disciplinare, siano esse compiute o meno

con colpa. A riprova di questo orientamento è sufficiente la considerazione circa l’assenza di

ogni valutazione sulle categorie tipiche della colpa, come ad esempio la negligenza, l’imperizia o
l’imprudenza. Diametralmente opposta è, invece, la valutazione del Tribunale su questa

questione . La divergenza di fondo sulle valutazioni compiute dal CSM e dal TAR risiede nella
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diversa qualificazione che si tende ad attribuire alla condizione negativa. Per il primo l’assenza
di aspetti di rilevanza disciplinare (quindi, appunto, la negatività di questa condizione) sarebbe

sufficiente a determinare il ricorso all’istituto. Per il secondo, invece, all’interno di questa area

devono comunque potersi ravvisare delle situazioni oggettive o dei comportamenti volontari,

non colposi, che consentano di verificare se un comportamento sia riconducibile o meno a

colpa del magistrato.
A ben vedere le ambiguità della disciplina in riferimento si sarebbero potute superare

attraverso l’originaria formulazione del testo del D.lgs. 23 febbraio 2006, n 109, che prevedeva

all’art. 3 lett. L) una norma di chiusura con riguardo agli illeciti compiuti all’infuori dello
svolgimento delle funzioni. Tale inciso aveva il compito di sanzionare “ogni altro comportamento

tale da compromettere l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del magistrato, anche sotto il profilo

dell’apparenza”.

34 T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 29 aprile 2009, n. 4454 in GIORNALE DIR. AMM., 2009, 7, 771.
35 CARLUCCIO P., Il trasferimento dei magistrati per incompatibilità ambientale e funzionale, GIORNALE DIR. AMM., 2010,
2, 160 (nota a sentenza).
36 Sul punto vedasi FERRARI G., Trasferimento di giudici per incompatibilità ambientale, GIORNALE DIR. AMM., 2009,
7, 771 (nota a sentenza) in cui: «Nel nuovo sistema, il legislatore ha stabilito e tassativamente indicato talune ipotesi,
evidentemente connotate dall’elemento psicologico del dolo o della colpa, che costituiscono illecito disciplinare ed in relazione alle
quali il trasferimento d’ufficio costituisce (se sussiste una delle violazioni di cui all’ art. 2, c. 1, lett. a), d.lgs. n. 109 del 2006 o
se è stata inflitta la sanzione della sospensione dalle funzioni) o può costituire (se sussista una delle altre violazioni) sanzione
accessoria. Di conseguenza, qualunque situazione attribuibile a colpa del magistrato non può costituire, a differenza che nel
previgente sistema, il presupposto per integrare la fattispecie di trasferimento per incompatibilità ambientale di cui all’art. 2, c. 2,
r.d.lg. n. 511 del 1946. Il Tribunale rileva che, nel caso di specie, la causa per la quale il C.S.M. ha ritenuto sussistere la
situazione di incompatibilità ambientale è dipendente da colpa riscontrata a carico del magistrato, per cui il provvedimento
adottato si pone già per tale ragione al di fuori del parametro normativo e risulta quindi adottato in violazione del principio di
legalità e di tipicità degli atti amministrativi».

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