Page 46 - Quaderno 2017-11

Come è facile desumere nell’analisi della disciplina sui trasferimenti, ed in particolare di

quello per incompatibilità ambientale, assume un ruolo tutt’altro che marginale il concetto di
discrezionalità amministrativa. Prescindendo dalla definizione che dello stesso si è soliti fornire,

nella nostra trattazione è molto importante la stretta connessione sussistente tra la

discrezionalità e il controllo compiuto dal giudice amministrativo.

In passato asserire che l’amministrazione godeva di discrezionalità nelle proprie scelte
equivaleva a riconoscere una forte libertà nella determinazione delle stesse. Il tutto grazie al

rimando al principio di separazione dei poteri. In Italia, tuttavia, si ricorse ben presto alla

sottoposizione dell’iter logico, sotteso alla decisione dell’Amministrazione, a regole logiche o di

comune esperienza come la parità nel trattamento, la completezza dell’istruttoria o, ancora, la
logicità dell’intero procedimento . La ratio di tale decisione era dettata fondamentalmente dalla
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necessità di assicurare pienezza all’istituto dell’eccesso di potere.

In questo contesto non può che essere considerata anche la distinzione sussistente tra il
giudizio di merito e quello di legittimità, per la quale il primo comporta alcune valutazioni più

stringenti rispetto all’osservanza della semplice applicazione delle norme giuridiche richiesta al

secondo. Nel diritto amministrativo tale linea di demarcazione assume dei contorni sfumati ed il

giudizio di merito sembra coincidere con l’area di discrezionalità dell’amministrazione

sindacabile dal giudice .
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La discrezionalità amministrativa finisce, pertanto, per porsi in una situazione intermedia

tra libertà e vincolo, dovendo perseguire l’interesse pubblico richiesto dalla legge.

Uno dei problemi più importanti da risolvere, in questo contesto, è quello legato al ruolo
che il giudice amministrativo deve assumere. Le teorie che si contrappongono sono

fondamentalmente due, l’una opposta all’altra. Ripercorrendo le tappe logiche sviluppate dal

Castiello evidenzieremo come parte della dottrina individua nell’emanazione della L. 331 del
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2000, costituente il servizio militare professionale, e nel rispetto degli artt. 11 e 52 della

Costituzione la ragione per la quale il giudice amministrativo non può sindacare sul corretto
esercizio del potere discrezionale in capo all’amministrazione della Difesa. Il giudice sarebbe,

infatti, chiamato a valutare insieme allo status proprio del militare anche le condizioni di urgenza

ed operatività della Forza Armata, con lo scopo di rendere operativo l’obbligo di motivazione
dell’atto e pretendere il rispetto delle garanzie partecipative.

24 S. CASSESE, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Quarta edizione, Milano, Giuffrè, 2012, p. 265- 266.
25 S. CASSESE, ibidem.
26 F. CASTIELLO, Diritto amministrativo militare, Laurus Robuffo, gennaio 2011, p. 78 ss.
27 POLI, Trasferimento, in L’ORDINAMENTO MILITARE, a cura di POLI, TENORE, p. 442 ss.

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