Page 95 - Rassegna 2023-3

DUE “DIRITTI” APPLICABILI PER UN SOLO INDIVIDUO

duplicazioni con consequenziale violazione del divieto del ne bis in idem ex art.
649 c.p.p. che sancisce il divieto di nuovo giudizio per l’imputato assolto o con-
dannato in via definitiva per lo stesso fatto, anche se considerato diversamente
per titolo, grado o circostanze.
È chiaro che la sussistenza di un idem presuppone una valutazione di segno
negativo circa il concorso di reati: l’art. 15 c.p., sancendo il principio di specia-
lità, impone che se “più leggi penali o più disposizioni della medesima legge
penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale
deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti
stabilito”.
In ordine al concetto di stessa materia la dottrina oscillava tra l’identità
dell’oggetto giuridico - stesso bene protetto - e stesso fatto storico-concreto.
Entrambi i riferimenti appaiono inadeguati nella misura in cui trascurano alcuni
dei corollari del principio di legalità: tipicità, offensività e tassatività.
La questione del concorso apparente, infatti, non può prescindere da una
attenta analisi delle fattispecie legali in astratto richiamate dal fatto storico: il
raffronto deve avvenire non tenendo conto del solo del fatto nella sua dimen-
sione storico-naturalistica, né del bene protetto. Il raffronto, innanzitutto, deve
essere strutturale.
L’identità del fatto contemplato da più norme involge più fattispecie tipi-
che in relazione di specialità unilaterale o bilaterale: la specialità si ha quando
una norma astratta ha tutti gli elementi costitutivi di un’altra norma astratta -
cosiddetta norma generale - con un elemento in più specializzante. I cosiddetti
“cerchi concentrici” descritti da Mantovani nella sua Bibbia del diritto penale:
il quid pluris costituisce una species di un corrispondente elemento generico
della norma generale oppure un elemento aggiuntivo estraneo alla fattispecie
generale. In queste ipotesi la specialità è unilaterale: la norma generale contiene
quella speciale, ma non viceversa : lex specialis derogat legi generali.
(5)
Nella specialità bilaterale o reciproca, invece, le norme sono contempora-
neamente l’una generale e speciale perché hanno elementi comuni, elementi
specifici ed elementi generici rispetto all’altra. Nella specialità reciproca solo
una delle ipotesi rientranti in una fattispecie integrano anche l’altra e viceversa:
questa coincidenza può essere una forma interferenza - ad esempio per la con-
dotta - crea un idem formale con esclusione del concorso di reati.
Ad esempio, in relazione al reato militare di insubordinazione, art. 186
c.p.m.p. e art. 189 c.p.m.p., si è posto il problema del rapporto con il reato
comune di oltraggio semplice o aggravato dalla minaccia: la giurisprudenza
(5) Cfr. nota 3.

93