Page 138 - Rassegna 2021-3

DOTTRINA

Rispetto a quanto sinora delineato, la giurisprudenza ha sempre tenuto
distinta l’ipotesi in cui il contratto di avvalimento contenga una clausola che
subordini espressamente le relative obbligazioni al perfezionamento dell’ag-
giudicazione in favore dell’ausiliata, condizione questa evidentemente impre-
scindibile affinché possa realizzarsi lo schema negoziale del contratto di avva-
limento .
(52)

9. Osservazioni conclusive
Le riflessioni appena condotte mostrano come l’avvalimento non abbia
ancora raggiunto una stabile e definitiva regolazione. Si tratta, del resto, di un
istituto introdotto solo di recente nella disciplina dei contratti pubblici e tuttora
oggetto di interventi normativi e di ripensamenti giurisprudenziali, in ambito
sia europeo che nazionale. In tale contesto, il vigente codice dei contratti ha
sicuramente contribuito a migliorare la disciplina dell’avvalimento, sia rispetto
alle istanze concorrenziali degli operatori economici che tenendo conto degli
interessi di ordine generale sottesi al sistema della qualificazione degli operatori
economici esecutori di commesse pubbliche.
Sotto il primo profilo, di sicuro interesse sono le disposizioni che, ove l’im-
presa ausiliaria si riveli carente dei requisiti, consentono al concorrente di sostituirla
invece di andare incontro all’esclusione come accadeva nel sistema previgente.
Sotto il secondo profilo, particolarmente importante è la previsione che
impone alla Stazione appaltante di verificare l’effettivo impiego nell’esecuzione
della commessa delle risorse oggetto di avvalimento. Trattasi di una disposizio-
ne davvero innovativa se si considera che, in passato, l’attenzione verso l’istituto
era circoscritto alla fase della gara e mancavano strumenti che consentissero di
tradurre il prestito dei requisiti avvenuto in fase di gara in un sostanziale impe-
gno di metterle a disposizione in sede esecutiva.

(52) TAR Puglia - Bari, sez. Seconda , 23 maggio 2016, n. 695, secondo cui in tal caso, da un lato,
non si è al cospetto di una clausola meramente potestativa, in quanto tale, nulla ai sensi e per
gli effetti dell’art. 1355 c.c. e, dall’altro, l’evento dedotto in condizione è proprio l’aggiudica-
zione dell’appalto, sicché non risulta in alcun modo minata la certezza dell’impegno assunto
con il contratto di avvalimento.

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