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BREVI NOTAZIONI IN MATERIA DI AVVALIMENTO

8. Il divieto di avvalimento condizionato
Come sopra illustrato, la funzione dell’avvalimento è quella di consentire
ai concorrenti di estendere il proprio apparato di qualificazione beneficiando
del “prestito” dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria che infatti - per assi-
curare l’effettività del trasferimento del requisito - deve effettivamente “mettere
a disposizione” le risorse, i mezzi e il personale che hanno consentito l’acquisi-
zione della qualificazione prestata. Per questo si ritiene pacificamente che la
messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per
la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto della commessa rappresenti un
elemento essenziale dell’istituto dell’avvalimento, da ciò discendendo un
“obbligo per l’impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l’elenca-
zione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la
consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo
offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneità all’esecuzione del-
l’opera” . Da tali premesse discende che l’impegno negoziale dell’ausiliaria in
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favore dell’ausiliata - cristallizzato nel contratto e nelle dichiarazioni di avvali-
mento - deve essere incondizionato: diversamente, infatti, la stazione appaltante
si troverebbe esposta al rischio che, in virtù dell’operatività di clausole condi-
zionali (tanto più se potestative) riservate all’ausiliaria, l’impresa aggiudicataria
potrebbe in sede di esecuzione non avere la concreta disponibilità dei mezzi,
delle risorse e del personale che, per effetto dell’avvalimento dedotto in sede di
gara, gli avevano consentito di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per
prendere parte alla procedura competitiva. In tal caso, “la messa a disposizione
del requisito mancante” si risolverebbe “nel prestito di un valore puramente car-
tolare e astratto”, come tale inidoneo di assicurare il transito dei requisiti dal-
l’ausiliaria all’ausiliata . Di talché, il contratto di avvalimento non è valido
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ove sottoposto a condizioni meramente potestative , con cui la società
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ausiliaria subordini l’efficacia delle obbligazioni assunte nel contratto al pro-
prio insindacabile gradimento .
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(48) Cons. Stato, sez. Terza, 29 gennaio 2016, n. 346; Id., sez. Quinta, 28 settembre 2015, n. 4507.
(49) Cons. Stato, sez. Quinta, 27 gennaio 2016, n. 264; Id., 27 novembre 2015, n. 5385; Id., 27
aprile 2015, n. 2063.
(50) Cons. Stato, sez. Quinta, 27 gennaio 2014, n. 413.
(51) TAR Sicilia, Palermo, sez. Seconda, 22 febbraio 2016, n. 502. Ad esempio, a fronte di una
clausola condizionale che abilitava “il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, o un suo
delegato tecnico” a “preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di con-
sentire l’avvalimento”, il Consiglio di Stato ha ritenuto come “una clausola siffatta si sostanzi
in una condizione sospensiva meramente potestativa, che contrasta oggettivamente con la
natura e le finalità del contratto di avvalimento”, (Cons. Stato, sez. Quinta, 27 gennaio 2014,
n. 413).

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